Tenor

 

Die weitere Beschwerde wird nach Maßgabe der Gründe dieses Beschlusses teils als unzulässig verworfen, teils als unbegründet zurückgewiesen.

 

Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde beträgt 5.000,– DM.

 

Gründe

 

1         

Der Antragsteller und der jetzt 75 Jahre alte Antragsgegner sind Brüder. Der Antragsgegner ist kinderlos. Er war mit der am 22.6.1995 verstorbenen ... verheiratet. Für die verstorbene Ehefrau war es die zweite Ehe. Aus ihrer ersten Ehe ist die weitere Beteiligte hervorgegangen. Der Antragsgegner hat am 28.6.1995 ein notarielles Testament errichtet, in dem er seine Stieftochter zu seiner Alleinerbin eingesetzt hat. Der beurkundende Notar hat in seine Urkunde den Satz aufgenommen, er habe sich durch eine längere Unterredung von der Testier- und Geschäftsfähigkeit des Erschienenen überzeugt.

 

2         

Der Antragsteller hat mit dem an das Amtsgericht gerichteten Schriftsatz vom 19.8.1996 beantragt, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes beweissichernd durch Sachverständigengutachten feststellen zu lassen, ob der Antragsgegner bei Errichtung des notariellen Testaments testierfähig war, und dem Antragsgegner für dieses Verfahren einen Prozeßpfleger zu bestellen. Dazu hat er vorgetragen, er und sein Bruder seien die einzige Kinder ihrer Eltern. Sie lebten seit Jahren als Nachbarn nebeneinander. Das Vermögen seines Bruders bestehe im wesentlichen aus einem Hausgrundstück, das ausschließlich von ihrer Familie herrühre. Sein Bruder habe im Verlauf der letzten Jahre zunehmend eine psychotisch und durch sein Alter bedingte Fehlhaltung, vor allem ihm – dem Antragsteller – gegenüber, an den Tag gelegt, so daß er seit seit mindestens Anfang 1996 geschäftsunfähig sei. Er habe sich aggressiv gegenüber dem Antragsteller, seiner eigenen Ehefrau und gegen über sich selbst verhalten, so daß er schließlich vom angerufenen Amtsgericht zwangsweise in ein psychiatrisches Krankenhaus eingewiesen worden sei. In den entsprechenden Gerichtsakten solle sich eine ärztliche Bescheinigung der Hausärztin ... vom 18.9.1995 befinden, in dem besonders auf die hochgradige cerebro-vaskuläre Insuffizienz und Verwirrtheitszustände sowie auf Aggressionen gegenüber dem Antragsteller abgestellt werde. In dem psychiatrischen Krankenhaus sei der Antragsgegner von dem Arzt ... behandelt worden. In früheren Jahren habe der Antragsgegner immer wieder zum Ausdruck gebracht, er wolle sein Vermögen nach seinem Tod seinem Stamm zukommen lassen. Am Tag der Beerdigung seiner Ehefrau habe er zusammen mit seiner Stieftochter den Notar aufgesucht, der das Testament vom 28.6.1995 beurkundet hat. Von diesem Testament habe er – der Antragsteller – nur dadurch etwas erfahren, daß sein Bruder ihm eine beglaubigte Abschrift davon so vor die Füße geworfen habe wie er das in der letzten Zeit häufig mit Schriftstücken – etwa an ihn gerichteten Briefen und Rechnungen – getan habe. Der Antragsteller erblickt sein Bedürfnis nach Beweissicherung darin, daß sich die Testierfähigkeit seines Bruders jetzt zu seinen Lebzeiten leichter klären lasse als nach seinem Tod. Er sei im Gegensatz zu seinem Bruder, der auch körperlich hinfällig und schwer herzkrank sei, körperlich und geistig rüstig. Als Sachverständigen hat er den Arzt ... vorgeschlagen.

 

3         

Das Amtsgericht hat den Antrag vom 19.8.1996 – der vom Antragsteller gewählten Bezeichnung des Verfahrens als "Nachlaßsache" entsprechend – als eine dem Nachlaßgericht obliegende Verrichtung behandelt. Der Nachlaßrichter hat den Antrag durch Beschluß vom 26.8.1996 mit der Begründung zurückgewiesen, der Antragsteller habe kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Feststellung der Testierfähigkeit seines Bruders zum Zeitpunkt der Errichtung des notariellen Testaments, weil die bloße Erbaussicht kein Anwartschaftsrecht begründe, im übrigen auch nicht feststehe, daß der Antragsteller seinen Bruder überleben und der Antragsgegner nicht anderweitig wirksam testieren werde.

 

4         

Das Nachlaßgericht hat der gegen seinen Beschluß gerichteten Beschwerde des Antragstellers nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht vorgelegt. Im Beschwerdeverfahren hat der Antragsteller weiter vorgetragen, sein Bruder befinde sich derzeit in einem Krankenhaus in .... Die Stieftochter des Antragsgegners habe den behandelnden Arzt dazu veranlaßt, jeden Kontakt zwischen den beiden Brüdern zu verhindern. Offensichtlich sehe sie Veranlassung dazu, das zu ihren Gunsten errichtete Testament "zu schützen". Im übrigen dürfe nicht außer acht gelassen werden, daß das im Unterbringungsverfahren seines Bruders eingeholte ärztliche Gutachten nicht unter dem Gesichtspunkt der Testierfähigkeit, sondern unter dem der Behandlung seines kranken Bruders erstellt worden sei. Es mache also die Einholung des erbetenen Sachverständigengutachtens nicht entbehrlich.

 

5         

Das Landgericht hat durch Beschluß vom 26.11.1996 die Beschwerde zurückgewiesen. In den Gründen der Entscheidung ist ausgeführt, der voraussichtliche gesetzliche Erbe habe bei Lebzeiten des Erblassers kein ausreichendes rechtliches Interesse an der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über die Testierfähigkeit des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung eines Testaments im Hinblick auf ein künftiges Erbscheinsverfahren. Die selbständige Beweiserhebung dürfe nicht ausschließlich der außerprozessualen Ausforschung von Tatsachen dienen. Erst die erkennbare Absicht des Antragstellers, durch diese Beweiserhebung ein gerichtliches Verfahren vorzubereiten oder zu verhindern, begründe das für das selbständige Beweisverfahren vorausgesetzte rechtliche Interesse. Deshalb gebe das Gesetz mit der Vorschrift des § 494 a ZPO dem jeweiligen Antragsgegner das Recht, den Antragsteller durch das Gericht unter Fristsetzung zur Erhebung der Hauptsacheklage auffordern zu lassen. Dieser Grundsatz könne aber nicht übernommen werden, wenn man es zuließe, in einem selbständigen Beweisverfahren vor dem Nachlaßgericht schon zu Lebzeiten des Erblassers die Frage klären zu lassen, ob er bei Errichtung des Testaments testierfähig war oder nicht. Dabei könne offen bleiben, ob man als Antragsgegner eines derartigen Verfahrens den Erblasser oder die von ihm als Erbe(n) eingesetzte(n) Person(en) ansieht. Denn das Nachlaßgericht könne in jedem Fall dem Antragsteller zu Lebzeiten des Erblassers nicht aufgeben, einen Erbscheinsantrag nach dem Erblasser zu stellen. Im übrigen sei in Fällen der vorliegenden Art völlig offen, ob es überhaupt bei dem vom Erblasser errichteten Testament bleibe und ob sich an der gesetzlichen Erbfolge (durch Geburt neuer oder den Tod vorhergehender gesetzlicher Erben) etwas ändere. Schließlich dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, daß durch die vom Antragsteller erbetene Beweiserhebung in höchstpersönliche Rechte des Antragsgegners eingegriffen werde.

 

6         

Gegen den landgerichtlichen Beschluß richtet sich die mit Anwaltsschriftsatz vom 23.12.1996 eingelegte, an das Landgericht gerichtete weitere Beschwerde des Antragstellers.

 

7         

Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde ist formgerecht angebracht worden (§ 29 Abs. 1 FGG). Sie ist insoweit unstatthaft, als eine entsprechende Anwendung der §§ 485 ff. ZPO in Betracht kommt. Soweit die Anwendung von Art. 41 des Hessischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit (HessFGG) vom 12.4.1954 (GVBl S. 59, 96) in Frage steht, ist sie statthaft (Artt. 1 und 5 HessFGG i.V.m. § 27 Abs. 1 FGG), aber nicht begründet.

 

8        

Das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG) vom 17.5.1898 sieht außer in § 164 FGG, dessen tatsächliche Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind, kein selbständiges Beweisverfahren vor. § 15 Abs. 1 FGG erklärt nur einige Vorschriften über die Beweismittel und das Verfahren bei der Abnahme von Eiden für entsprechend anwendbar, nicht aber die §§ 485 ff. ZPO. Deshalb wird von einigen Stimmen im Schrifttum die Durchführung eines Beweisverfahrens nach diesen Vorschriften im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für unzulässig gehalten (Jansen FGG 2. Aufl. § 15 Rn. 79; Bumiller/Winkler FGG 6. Aufl. § 15 Anm. 5). Überwiegend wird jedoch für die echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, insbesondere für Wohnungseigentumssachen die entsprechende Anwendung der §§ 485 ff. ZPO bejaht, weil das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch ein vorgeschaltetes Beweisverfahren nicht beeinträchtigt, vielmehr ebenso wie das Verfahren nach der Zivilprozeßordnung beschleunigt wird, wenn die Beteiligten über Tatsachen streiten (BayObLGZ 1976, 211/213; BayObLG MDR 1996, 144 = NJW-RR 1996, 528 = WE 1996, 397; Keidel/Amelung FGG Teil A 13. Aufl. Rn. 56, Bassenge/Herbst FGG/RPflG 7. Aufl. Rn. 1, je zu § 15 FGG; MünchKomm. ZPO/Schreiber § 485 Rn. 3; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 55. Aufl. Übers. § 485 Rn. 4; Zöller/Herget ZPO 20. Aufl. § 486 Rn. 3 aE; Merle in Bärmann/Pick/Merle WEG 7. Aufl. § 44 Rn. 130; Henkes/Niedenführ/Schulze WEG 3. Aufl. vor § 43 Rn. 92 ff.; Schreiber NJW 1991, 2600/2601 Fn. 9). Dem schließt sich der Senat an.

 

9         

Aus dem Gebiet des Erbrechts zählen zu den echten Streitsachen aber nur die Entlassung des Testamentsvollstreckers (§ 2227 BGB) und die Entscheidung von Meinungsverschiedenheiten unter mehreren Testamentsvollstreckern (§ 2224 BGB; vgl. Jansen aaO Vorb. §§ 8 – 18 Rn. 54). Das Erbscheinsverfahren, das hier schon jetzt mit dem vorliegenden Beweisverfahren vorbereitet werden soll, ist dagegen kein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BayObLG FamRZ 1988, 422/423; Bassenge/Herbst aaO Einl. FGG Rn. 17). Ob deshalb das vom Antragsteller beantragte selbständige Beweisverfahren vor dem Nachlaßgericht nicht stattfinden kann, braucht vom Senat nicht abschließend entschieden zu werden. Für die Anfechtbarkeit der in entsprechender Anwendung des § 490 ZPO ergehenden Entscheidung finden auch die für die Statthaftigkeit von Rechtsmitteln allgemein geltenden Vorschriften der §§ 567, 568 ZPO entsprechende Anwendung (BayObLGZ 1991, 414/416 ff.; BayObLG MDR 1996, 144 = aaO; Merle in Bärmann/Pick/Merle aaO § 44 Rn. 130). Da für das selbständige Beweisverfahren eine weitere Beschwerde vom Gesetz nicht besonders zugelassen ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO § 490 Rn. 5), ist die weitere Beschwerde des Antragstellers insoweit, als eine entsprechende Anwendung der §§ 485 ff. ZPO überhaupt in Betracht kommt, auf jeden Fall nicht statthaft (§ 568 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und deshalb als unzulässig zu verwerfen.

 

10       

Von den Vorinstanzen nicht erörtert worden ist die Frage, ob die vom Antragsteller erbetene Beweissicherung nach hessischem Landesrecht zulässig ist. Das war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil sie geprüft haben, ob die Vorschriften der §§ 485 ff. ZPO hier entsprechend anzuwenden sind. Denn die Zulässigkeit des Verfahrens nach §§ 485 ff. ZPO schließt ein Beweissicherungsverfahren nach anderen Vorschriften nicht aus, ebensowenig umgekehrt (so für das Verfahren nach § 164 FGG: Stein/Jonas/Leipold ZPO 20. Aufl. vor § 485 Rn. 2 und § 485 Rn. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Übers. § 485 Rn. 4). In Betracht kommt hier die Vorschrift des Art. 41 HessFGG, nach der das Amtsgericht außerhalb eines anhängigen Verfahrens Zeugen oder Sachverständige vernehmen kann, um lediglich die Aussage oder Abgabe des Gutachtens als Tatsache zu beurkunden, wenn ein berechtigtes Interesse vorliegt. Sie eröffnet die Möglichkeit, im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein Beweissicherungsverfahren durchzuführen, ohne daß bereits ein streitiges Rechtsverhältnis besteht oder ein Gegner bekannt ist (Jansen aaO § 15 Rn. 79; zu der ähnlichen Vorschrift des Art. 23 – früher Art. 27 – NdsFGG vgl. Hornig NdsRpfl 1958, 101/102). Soweit es um die Anwendung dieser Bestimmung geht, ist die weitere Beschwerde statthaft. Denn für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die durch Landesgesetz den ordentlichen Gerichten übertragen sind und in denen das Amtsgericht Gericht des ersten Rechtszuges ist, gilt § 27 FGG, soweit nichts anderes bestimmt ist (Artt. 1 und 5 HessFGG).

 

11       

Die insoweit zulässige weitere Beschwerde ist nicht begründet Auf Art. 41 HessFGG läßt sich das Begehren des Antragstellers auf Anordnung der Begutachtung der Testierfähigkeit seines Bruders am 28.6.1995 nicht mit Erfolg stützen. Denn diese Vorschrift setzt voraus, daß alle Personen, die an der Angelegenheit, in der der Zeuge oder Sachverständige vernommen werden soll, beteiligt sind, auf die Vernehmung antragen oder doch wenigstens damit einverstanden sind. Denn die Vernehmung des Zeugen oder Sachverständigen ist ihrerseits ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. zu der rechtsähnlichen Vorschrift des Art. 34 Abs. 2 PrFGG: AGJ 42, 8). Das ergibt sich zum einen daraus, daß Zeugen und Sachverständige zur Aussage und Abgabe des Gutachtens nicht gezwungen werden können (Art. 41 Satz 2 HessFGG). Zum anderen folgt es daraus, daß Art. 41 HessFGG in dem (vierten) Abschnitt des HessFGG über "Urkundstätigkeit des Gerichts einschließlich des Urkundsbeamten und Gerichtsvollziehers" steht. Die Vorschriften des zehnten Abschnitts des FGG über "gerichtliche und notarielle Urkunden" (§§ 167 – 184 FGG) sind mit der Beseitigung der Beurkundungszuständigkeit der Gerichte mit Wirkung vom 1.1.1970 aufgehoben worden durch § 57 Abs. 5 Nr. 2 BeurkG vom 28.8.1969. Das Beurkundungsgesetz hat aber durch Art. 61 Abs. 1 Nr. 4 die landesrechtlichen Zuständigkeiten der Amtsgerichte, die Aussagen von Zeugen und Gutachten von Sachverständigen außerhalb anhängiger Verfahren zu beurkunden, wozu nach § 20 BNotO auch die Notare zuständig sind, als Ergänzungen zu §§ 163, 164 FGG bestehenlassen (vgl. dazu Jansen aaO Rn. 10, Keidel/Winkler FGG Teil B 12. Aufl. Rn. 8, Huhn/von Schuckmann BeurkG 3. Aufl. Rn. 6, je zu § 61 BeurkG). Der Antragsteller trägt aber nicht vor, daß sein Bruder und dessen Stieftochter mit der Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Testierfähigkeit des Bruders am 28.6.1995 einverstanden sind.

 

12       

Hiervon abgesehen ist ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Begutachtung der Testierfähigkeit des Antragsgegners zu dessen Lebzeiten durch einen Sachverständigen zu verneinen.

 

13       

Für das zivilprozessuale Erkenntnisverfahren ist allgemein anerkannt, daß auf die Feststellung des Erbrechts nach noch lebenden Personen nicht geklagt werden kann, weil die bloße Möglichkeit, Erbe zu werden, kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO ist, und zwar auch dann nicht, wenn die Erbaussicht einer Partei der Lebenserfahrung entspricht (BGHZ 37, 137/143 = NJW 1962, 1723 = MDR 1962, 723 = LM ZPO § 256 Nr. 74 mit Anm. Johannsen; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351/1352; MünchKomm. ZPO/Lüke Rn. 32, Stein/Jonas/Schumann aaO Rn. 45, Zöller/Greger aaO Rn. 11, Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO Rn. 68, je zu § 256). Gleiches gilt für Klagen, durch die einzelne Voraussetzungen des künftigen erbrechtlichen Erwerbs festgestellt werden sollen, beispielsweise Klagen – mit oder ohne Beteiligung des künftigen Erblassers auf Feststellung der Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Testaments (OLG Köln JW 1930, 2064 mit Anm. Herzfelder; Staudinger/Marotzke BGB 13. Aufl. Rn. 20 und 23, MünchKomm/Leipold BGB 2. Aufl. Rn. 79, Soergel/Stein BGB 12. Aufl. Rn. 7, Palandt/Edenhofer BGB 56. Aufl. Rn. 5, je zu § 1922; a.A. von Lübtow Erbrecht 2. Halbbd. 1971 S. 621). Dabei wird im Schrifttum zutreffend betont, daß es im berechtigten, schützenswerten Interesse des Erblassers liegt, nicht schon zu Lebzeiten in gerichtliche Verfahren über das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tod verwickelt zu werden (Staudinger/Marotzke aaO Rn. 23, MünchKomm/Leipold aaO Rn. 79, je zu § 1922; Lange NJW 1963, 1571/1573; vgl. auch BGHZ 109, 306/309 = FamRZ 1990, 398 = JZ 1990, 697 mit Anm. Leipold; OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 58 = ZEV 1994, 171).

 

14       

Nun wird zwar in Art. 41 HessFGG im Gegensatz zur Feststellungsklage vor dem Prozeßgericht nach § 256 ZPO nicht ein rechtliches Interesse, sondern bloß ein berechtigtes Interesse vorausgesetzt. Auch muß sich ein berechtigtes Interesse nicht auf ein bereits vorhandenes Recht stützen; es genügt vielmehr ein vernünftiges, durch die Sachlage gerechtfertigtes Interesse, das auch tatsächlicher oder wirtschaftlicher Art sein kann (vgl. BayObLGZ 1995, 1/4; Keidel/Kahl aaO Rn. 13, Bassenge/Herbst aaO Rn. 5, je zu § 34 FGG). Darüber hinaus gibt es im Grundsatz kein besonders schutzwürdiges Interesse, nicht in ein gerichtliches Verfahren einbezogen zu werden, weil die Interessen des Verfahrensgegners in der Regel durch das Verfahrensrecht ausreichend geschützt werden. Anders liegt es aber nach Ansicht des Senats in Fällen der vorliegenden Art. Das durch den Grundsatz der Testierfreiheit (vgl. § 2302 BGB) anerkannte Interesse des Erblassers, nicht schon zu Lebzeiten über das Schicksal seines späteren Nachlasses Rechenschaft geben und sich von seinen potentiellen Erben nicht "zu Tode prozessieren" lassen zu müssen, ist in der Regel höher zu bewerten als ein wie auch immer geartetes Interesse der potentiellen künftigen Nachlaßbeteiligten (Staudinger/Marotzke aaO § 1922 Rn. 23; Lange NJW 1963, 1571/1573 ff.). Vor dem Erbfall, also zu Lebzeiten des Erblassers hat sowohl der gesetzlich berufene als auch der durch einseitiges Testament eingesetzte Erbe nur eine tatsächliche Aussicht auf den Erbschaftserwerb, also eine rechtlich begründete Erwartung auf das Erbrecht, aber noch keine gesicherte Rechtsposition im Sinne eines Anwartschaftsrechts (Palandt Edenhofer aaO § 1922 Rn. 3; Mattern BWNotZ 1962, 229/233). Der Erbanwärter kann seine Stellung jederzeit dadurch einbüßen, daß er den Erbfall gar nicht erlebt (§ 1923 Abs. 1 BGB) oder daß sie ihm vom künftigen Erblasser genommen wird, indem dieser durch Verfügung von Todes wegen eine die gesetzlichen Erben nicht berücksichtigende Regelung trifft oder eine getroffene Erbeinsetzung widerruft.

 

15       

Nach diesen Grundsätzen muß das Interesse des als künftiger gesetzlicher Erbe in Betracht kommenden Antragstellers daran, daß wegen der möglichen Erschwerung einer etwaigen Rechtsverfolgung nach dem Tode des Antragsgegners schon jetzt geklärt wird, ob das notarielle Testament vom 28.6.1995 wirksam oder wegen Testierunfähigkeit des Antragsgegners unwirksam ist, hinter dem Interesse des Antragsgegners zurücktreten, zu seinen Lebzeiten nicht mit gerichtlichen Verfahren über seinen künftigen Nachlaß behelligt zu werden (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351/1353 zu 2.). Hiervon abgesehen schafft im selbständigen Beweisverfahren weder § 485 ZPO noch Art. 41 HessFGG eine Pflicht für eine am Verfahren beteiligte Person, die Untersuchung durch einen Sachverständigen gegen ihren Willen zu dulden (vgl. dazu Thomas/Putzo ZPO 19. Aufl. § 485 Rn. 8). Soweit demgegenüber das OLG Köln (JW 1930, 2064 aE) für einen vergleichbaren Sachverhalt ausgesprochen hat, der Gefahr eines Verlusts des Beweismittels (durch den Tod der künftigen Erblasserin) lasse sich durch ein Verfahren zur Sicherung des Beweises nach §§ 485 ff. ZPO begegnen, vermag dem der Senat nicht zu folgen. Einer Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof nach § 28 Abs. 2 FGG bedarf es aber nicht. Denn zum einen sind die Ausführungen des Senats zur Sache nicht zu einer bundesrechtlichen Vorschrift, sondern zu Art. 41 HessFGG gemacht worden, und zum anderen ist die Entscheidung des OLG Köln nicht auf weitere Beschwerde, sondern in einem Zivilprozeß ergangen.

 

16       

Ein Ausspruch über die Erstattung von außergerichtlichen Kosten im Verfahren der weiteren Beschwerde ist entbehrlich, weil vom Senat weder der Antragsgegner noch dessen Stieftochter hinzugezogen worden ist.

 

17       

Den Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde hat der Senat, der unbeanstandet gebliebenen landgerichtlicher Wertfestsetzung entsprechend, nach den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO festgesetzt.