Tenor:

 

Tatbestand

 

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, des Urteils des Senats vom 11.08.2021 (Bl. 387 ff. d.A.) sowie des Bundesgerichtshofes vom 16.11.2021, Az. VIII 291/20 (Bl. 422 ff. d.A.) Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr.1 ZPO).

 

Die Klägerin begehrt Rückabwicklung eines Kauf- und Mietvertrages aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung.

 

1. Die Beklage betreibt bundesweit mit 20 Filialen ein staatlich zugelassenes Pfandleihhaus. Sie verfolgt das Geschäftsmodell, dass sie Eigentümern von Kraftfahrzeugen diese Kraftfahrzeuge abkauft und sie ihnen für einen Folgezeitraum gegen ein monatliches Entgelt unmittelbar zur Miete überlässt. Nach Ende der Mietzeit soll sie das Fahrzeug öffentlich versteigern. Gegenüber der Kfz Zulassungsstelle reicht die Klägerin nach Abschluss des Vertrages mit dem Kunden in der Regel eine „Anzeige einer Vollübereignung“ ein (Anl. K14, Bl. 115 d.A.) und zeigt an, dass Kfz als Leasinggeberin zu Eigentum erworben zu haben und beantragt nach Beendigung der Laufzeit in der Regel eine Aufhebung der Sicherungsübereignung durch ein Formblatt (Anl. K15 und K16, Bl. 115 ff. d.A.). Hierfür wirbt sie mit einem unkomplizierten Modell zur eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses ist bei fehlender Kreditwürdigkeit Zuber vor dem Erhalt von Bargeld. Das Prinzip biete eine hervorragende Alternative zum Pfandhaus in einem üblichen Kredit bei einer Bank. „Weniger Gebühren, Zinsen - dafür sofort Bargeld und gleichbleibende Mobilität!

 

Ein früheres ähnliches Geschäftsmodell, auf Initiative des Zentralverbandes des Deutschen Pfand- und Kreditgewerbes wurde durch Bescheid vom 10.11.2014 untersagt und die hiergegen gerichtete Klage durch Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 29.11.2016 (Az. M 16 K 14.5826, zit. n. juris) rechtskräftig abgewiesen (BVerwG, Urt. v. 07.07.2021, Az.: 8 C 28/20, BVerwGE 173, S. 108-117). Durch Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 01.02.2018 (Az. 6 U 49/17, WRP 2018, S. 592-595, Anl. K 12, Bl. 101 d.A.) wurde der gewerblich vorgenommene Ankauf von Kraftfahrzeugen unter Einräumung eines befristeten Rücktrittsrechts des Verkäufers bei gleichzeitigen Abschluss eines Mietvertrages über das gekaufte Fahrzeug mit dem Verkäufer bis zur Ausübung des Rücktrittsrechts als wegen eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 4 GewO unzulässiger und damit nach § 3 lit. a) OWiG unlauterer Rückkaufhandel untersagt, weil im Falle des Rücktritts der vom Verkäufer über die Rückzahlung des Kaufpreises hinaus zu entrichtende Mietzins den Nutzungsersatz für das überlassene Fahrzeug und das zur Verfügung gestellte Kapital übersteige.

 

2. Die Klägerin war Eigentümerin eines Pkw roten Marke1 Modell1, FIN: …, Erstzulassung 29.09.2017, amtliches Kennzeichen …, (Bl. 155, 247 d.A.). Das Fahrzeug das Fahrzeug verfügt über ein Schaltgetriebe und ist mit einem Dieselmotor ausgestattet, mit einer Leistung von 136 kW (185 PS). Zum Zeitpunkt des Verkaufs war die Hauptuntersuchung für September 2020 vorgesehen. Die FIN lautet (korrigiert aufgrund der genauen Ablesung durch den Gerichtssachverständigen A): …

 

Unter dem 07.01.2020 schlossen die Parteien in einer Filiale der Beklagten in Stadt1 zwei Verträge. Mit dem Kaufvertrag veräußerte die Klägerin ihren Pkw bei einem Kilometerstand von 57.771 km zum Preis von 3.000,00 € an die Beklagte. Das Eigentum an dem Fahrzeug sollte mit der Unterzeichnung des Kaufvertrages auf die Beklagte übergehen. Gemäß § 6 a des Vertrages beabsichtigte die Klägerin, das Fahrzeug von der Beklagten zur Nutzung zurück zu mieten. Ferner ist in dem Vertrag auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagte verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindliche Kopie (Anl. K1, Bl. 41 ff. d.A.) Bezug genommen.

 

Zeitgleich hierzu schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Mietvertrag (Anl. K2, Bl. 45 ff. d.A.) über die entgeltliche Gebrauchsüberlassung des Fahrzeugs im Rahmen des Vertragsmodells „Sale-and-rent-Back“, wonach die Vermieterin dem Mieter das vorgenannte Fahrzeug entgeltlich zu privaten Nutzung (§ 2 MV) überlasse, der allerdings Versicherungsnehmer und auf den das Fahrzeug allerdings während gesamten Vertragslaufzeit zugelassen bleiben sollte (§ 7 lit. b MV). Der Nutzungsvertrag sollte am 07.01.2020 beginnen und durch Zeitablauf am 07.07.2020 enden. Die Klägerin verpflichtete sich monatlich im Voraus einen Mietzins i.H.v. 415,80 €, „rabattiert“ nach § 7 lit. d) des Vertrages um eine monatliche Pauschale für Steuern/Versicherung/Wartungsreparaturen um 118,80 € auf 297,00 €, zu zahlen (§§ 4 lit. c) bis h), 5 MV). Hierfür sahen § 7 lit. c) und d) MV die Wahlmöglichkeit vor, dass sich die Vermieterin an den anteiligen Kosten für Kfz Versicherung und Kfz-Steuer beteilige und dies am Schluss des der Laufzeit erstattet werde oder der Mieter berechtigt sei, den „Block“ Steuern/Versicherung/Wartung/Reparaturen zu übernehmen, wofür ihm ein Pauschalbetrag gutgeschrieben werden sollte. Nach § 5 lit a) MV waren sich Vermieterin und Mieter darüber einig, dass in dem Mietzins keine Kapitalrückzahlung enthalten sei, sondern dass es sich um ein reines Entgelt für die Gebrauchsüberlassung handele. Im Falle der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages durch Verstoß des Vermieters gegen eine Verpflichtung aus dem Mietvertrag sollte dieser der Vermieterin den Mietzins bis zum ordentlichen Ablauf des Mietvertrages als Schadenersatz zu erstatten haben (§ 4 lit. d) MV). Das Mietverhältnis sollte nach § 6 lit a) MV mit Ablauf der Mietzeit enden, ohne dass einer Kündigung bedürfe. Bei Zahlungsverzug (§ 6 lit b) MV) sollte die Vermieterin zur sofortigen Kündigung des Vertrages unter den dort im Einzelnen dargelegten Umständen berechtigt sein.

 

In allen Fällen der Vertragsbeendigung sollte der Mieter nach § 6 lit. c) MV verpflichtet sein, das Fahrzeug nebst Zulassungsbescheinigung Teil 1 und den Fahrzeugschlüsseln sofort innerhalb einer Frist von 24 Stunden an die Vermieterin zurückzugeben, wobei die Vermieterin nach § 6 lit. d) bei Nichterfüllung dieser Verpflichtung berechtigt sein sollte, dem Mieter den Besitz ohne dessen Willen zu entziehen und das Fahrzeug in Besitz zu nehmen, was auch die Berechtigung enthielt, befriedetes Besitztum des Mieters zu öffnen und zu betreten, ohne Beschränkung der Tageszeit. Nach § 6 lit. e) MV sollte der Vermieter ferner berechtigt sein, das Fahrzeug im Falle von Zahlungsverzuges ohne Ankündigung vorläufig sicherzustellen, wobei nach § 6 lit f) der Mieter im Falle der Wegnahme des Fahrzeugs durch die Vermieterin auf die Einrede der Wegnahme durch verbotene Eigenmacht und auf Ansprüche nach § 859 ff. BGB verzichtet. § 11 „Besonderheiten“ enthält unter lit. b) eine mit § 6 lit. b. des Kaufvertrages eine im wesentlichen identische Regelung, wonach der Mieter auf § 34 Abs. 4 GewO hingewiesen worden sei, wonach der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung eines Rückkaufsrechts verboten sei und der Mieter ausdrücklich bestätige, dass ihm während der Vertragsverhandlung wieder schriftlich noch mündlich zugesagt noch der Eindruck vermittelt worden sei, dass er das von ihm an die Vermieterin verkaufte Fahrzeug durch einseitige Erklärung dieser gegenüber zurück kaufen könne. § 13 MV hat u. a. folgenden Wortlaut

 

„13 Verwertung des Fahrzeugs nach Beendigung des Mietvertrages

a) Die Mietparteien vereinbaren, dass das Fahrzeug nach Beendigung des Mietvertrages entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen veräußert und somit verwertet werden soll.

b) Die Mietparteien vereinbaren hierzu, dass die Vermieterin das Fahrzeug nach Beendigung des Mietvertrages durch Versteigerung eines gemäß § 34 Buchst. b GewO staatlich zugelassenen Auktionators verwerten wird.

c) Mieter und Vermieter sind sich darüber einig, dass die Androhung der Verwertung, eine Fristbestimmung hierfür und Benachrichtigung über den Zeitpunkt der Verwertung (…) untunlich sind und daher unterbleiben, unbeschadet des Rechts des Mieters, den aus der Verwertung erzielten Überschuss bei der Vermieterin abzuholen. Die Auszahlung erfolgt nur auf Aufforderung, jedoch bargeldlos und ausschließlich durch Überweisung. Es gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen.

d) Die Versteigerung wird in einer Tageszeitung angekündigt und veröffentlicht und findet frühestens 7 Tage nach Beendigung des Mietverhältnisses statt.

e) Der Mieter kann bei der Versteigerung mitbieten, § 1239 BGB

f) Das Fahrzeug wird bei der Versteigerung mit dem Preis aufgerufen, der sich wie folgt zusammensetzt:

1. Ankaufspreis durch die Vermieterin

2. ausstehende Mieten, Schadensersatzbeträge, Behörden Gebühren

3. Rückführungskosten, nicht bezahlte Steuer-und Versicherungsbeträge sowie Kosten für nicht durchgeführte Reparaturen und/oder Wartungen, TÜV oder ASU bei § 7 e, und Kosten für Ersatzpapiere und -schlüssel

4. Kosten des Auktionators

g) Nimmt der Mieter an der Auktion nicht teil, erhält er im Falle einer erfolgreichen Versteigerung den Überschuss. Überschuss ist derjenige Teil des Erlöses, der sich aus dem Versteigerungserlös nach Abzug der vorstehenden Kosten der Z. 11) 1-4 ergibt.

h) Sollte eine Versteigerung, gleichgültig aus welchem Grunde, scheitern, wird die Vermieterin das Fahrzeug zum handelsüblichen Marktpreis verkaufen. Auch hier gilt, dass der Mieter einen erzielten Mehrerlös gemäß Ziffer G erhält. Die Mietvermieterin ist jedoch berechtigt, Werbungskosten für den Verkauf des Mehrerlöses von Mehrerlös abzuziehen zu vereinnahmen.“

 

3. Nach Unterzeichnung der Verträge überwies die Beklagte an die Klägerin 2.758,77 €. Den weiteren Teilbetrag von 241,23 € zahlte sie an den Kfz-Versicherer der Klägerin auf einen bereits fälligen Beitrag. In der Folgezeit zahlte die Klägerin jedenfalls zwei Raten, die 396,00 € inklusive einer Bearbeitungsgebühr von 99,00 € sowie 297,00 € betrugen. Mit Schreiben vom 19.4.2020 (Bl. 164 d.A.) kündigte die Beklagte den Mietvertrag aufgrund ausstehender Zahlungen, forderte die Klägerin auf, ihr das Fahrzeug bis spätestens am 26.4.2020, 12:00 Uhr, auszuhändigen, anderenfalls schulde sie eine Nutzungsentschädigung von 297,00 € brutto monatlich, und kündigte ferner die Abholung des Fahrzeugs an. Im Rechtsstreit ließ sie mit Anwaltsschriftsatz vom 7.5.2020 (Bl. 152 ff., 154 d.A.) erneut die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzugs erklären.

 

Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage die Verurteilung der Beklagten zur Rückübereignung des Fahrzeugs an sie, hilfsweise Feststellung ihres Eigentums an dem Fahrzeug, sowie Rückzahlung der geleisteten Zahlungen. Vorsorglich hat sie die Anfechtung der Verträge wegen arglistiger Täuschung erklärt.

 

Sie hat behauptet, das Fahrzeug habe bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages einen Verkehrswert von 19.000,00 € aufgewiesen. Der Mitarbeiter der Beklagten habe erklärt, dass sie ihr Fahrzeug gegen Zahlung des Betrages von 3.000,00 € als Pfand abgeben und diesen Betrag in monatlichen Raten zurückzahlen könne. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass sie mit der Beklagten einen Kaufvertrag und einen Mietvertrag über das Fahrzeug schließe. Der Filialleiter habe sie über den Inhalt der Verträge nicht aufgeklärt. Bei dem Gespräch sei lediglich erfragt worden, welchen Geldbedarf sie habe und welches Fahrzeug sie zur Absicherung des Darlehens anbieten könne. Anschließend seien die Verträge ausgedruckt und deren letzte Seite zur Unterschrift vorgelegt worden. Sie sei davon ausgegangen, ihr Fahrzeug zu verpfänden, den Betrag in Raten zurückzuzahlen und das Fahrzeug nach Rückzahlung der Raten zurückzuerlangen. Von dem Abschluss eines Kauf- und eines Mietvertrages habe sie nichts gewusst.

 

Sie hat - unter Berufung auf einschlägige Rechtsprechung, auch Urteile des Senats -, die Ansicht vertreten, es handele sich um einen unerlaubten Rückkaufshandel nach § 34 Abs. 4 GewO; Schließlich sei das Geschäft wucherisch, weil die monatlich zu zahlende Rate im Verhältnis zum ausgereichten Betrag sittenwidrig überhöht sei. Selbst im Falle der Wirksamkeit des Kaufvertrages wäre der Kaufpreis in sittenwidriger Weise zu niedrig und für den Fall des Mietvertrages der Mieter Preis in sittenwidriger Weise zu hoch.

 

Unüblich sei auch die Berechnung einer Bearbeitungsgebühr von 99,00 €, welche mit der ersten Rate den Kunden berechnet werden, was im Falle des Abschlusses eines Mietvertrages auch unzulässig sei. Ihr Fahrzeug habe einen Verkehrswert von 19.000,00 € aufgewiesen. All dies rechtfertige auch die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung.

 

Wegen des übrigen Vorbringens der Klägerin wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 28.02.2020 (Bl. 3 ff. d.A.) nebst Anlagen (Bl. 41-139 d.A.), 08.06.2020 (Bl. 174 ff. d.A.) nebst Anlagen und 13.08.2020 (Bl. 241 f. d.A.) Bezug genommen

 

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, das Fahrzeug Marke1, Modell1, FIN …, amtliches Kennzeichen … an die Klägerin zurück zu übereignen, Zug-um-Zug gegen Zahlung eines Betrages i.H.v. 3.000,00 €;

 

h i l f s w e i s e,

 

festzustellen, dass das Eigentum an dem Fahrzeug Marke1, Modell1, die Klägerin das Eigentum an dem Fahrzeug Marke1, Modell1, FIN …, amtliches Kennzeichen …, nicht infolge des Abschlusses des Kauf- Mietvertrages vom 07.01.2020 an die Beklagte verloren hat;

 

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag i.H.v. 693,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

 

Die Beklagte hat beantragt,

 

die Klage abzuweisen.

 

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das vorliegende Vertragsmodell sei auch eingedenk der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 01.02.2018 (Az. 6 U 46/17 und des BGH vom 14.05.2009 (Az. I ZR 179/07) als zulässiger Rückkaufshandel einzustufen. Gegen § 34 Abs. 4 GewO verstoße das Geschäft nicht.

 

Sie hat behauptet, ihr vor Ort tätiger Filialleiter habe erklärt, dass sie das Fahrzeug bei einer Beleihung abgeben müsse, da die Begründung eines Pfandrechts stets auch die Begründung eines Faustpfandes erfordere. Da die Klägerin ihr Fahrzeug jedoch weiter habe nutzen wollen, sei sie mit dem Vertragsmodell „Sale & Lease-Back“ und somit mit dem Verkauf und einer anschließenden Rückmeldung konfrontiert worden, weil nur so eine Weiternutzung des Fahrzeugs möglich gewesen sei. Die Klägerin habe sehr wohl gewusst, dass sie ihr Fahrzeug an die Beklagte verkaufe, was auch eindeutig durch die beiden abgeschlossenen Verträge ersichtlich sei. Das Fahrzeug habe angesichts der Laufleistung und des Baujahrs einen Verkehrswert von allenfalls 4.500,00 € aufgewiesen.

 

Angesichts der Erstzulassung des Fahrzeugs am 29.09.2017 und der Veräußerung an sie am 07.01.2020 ergebe sich bei einer Nutzungsdauer von 830 Tagen an durchschnittliche Laufleistung von 2088,11 km. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des Senats und des Landgerichts Kiels errechne sich damit auf Grundlage des behaupteten Fahrzeugwertes von 19.000,00 € multipliziert mit den gefahrenen durchschnittlichen Monatskilometern erwarteten Restlaufleistung, von 200.000 km minus Kilometerstand bei Vertragsbeginn von 19.000 × 2088,11./. 142.229 km von 278,95 €. Zu der monatlichen Nutzungsentschädigung seien auf Grundlage der Rechtsauffassung des Landgerichts Hamburg (Urt. v. 24.06.2020, Az. 329 O2 123/19 ein Prozent gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 Pfandleiherverordnung i.H.v. 30 € und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Landgerichts Mannheim in seinem Urteil vom 12.08.2020, Az. 14 O 162/19 ein weiterer Betrag von 45,00 € gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 22 Verordnung eine tägliche Standgebühr gemäß Nr. 2 der Anl. von monatlich 90,00 € hinzuzuaddieren. Nach dieser Methode sei unter Berücksichtigung (30,00 € + 45,00 € + 90,00 € + 278,95 €) eine monatliche Nutzungsentschädigung von 443,95 € zu ermitteln, wobei die Klägerin demgegenüber nur eine monatliche Miete von 297,00 € brutto und 241,58 € netto zu bezahlen gehabt habe, so dass die vereinbarte Miete im zulässigen Bereich liege; weitere Einzelheiten im Schriftsatz vom 24.08.2020 (Bl. 247 f.).

 

Wegen des übrigen Vorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Beklagtenvertreters 07.05.2020 (Bl. 152 ff. d.A.), 19.05.2020 (Bl. 168 ff. d.A.) und 24.08.2020 (Bl. 247 f. d.A.) Bezug genommen.

 

Das Landgericht hat durch das am 24.09.2020 verkündete (Bl. 261 d.A.) und der Beklagten am 29.09.2020 zugestellte (Bl. 281 d.A.) Urteil (Bl. 262 ff. d.A.) festgestellt, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten am 12.01.2020 (gemeint ist 07.01.2020) sowie der am 12.01.2020 abgeschlossene Mietvertrag (gemeint ist 07.01.2020) unwirksam seien und dass die Klägerin ihr Eigentum aufgrund der abgeschlossenen Verträge nicht verloren habe. Sie hat die Beklagte weiter zur Zahlung von 663,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat die Nichtigkeit beider Verträge wegen eines Verstoßes gegen § 34 Abs. 4 GewO angenommen, weil gegen das dort geregelte Verbot der Vereinbarung eines Rückkaufsrechts verstoßen worden sei. Die Mietzahlung gehe vorliegend auch über den Nutzungsersatz hinaus, weil der Gebrauchsvorteil über die nach der gängigen Formel Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung hinausgehe. Unter Berücksichtigung der Erstzulassung vom 29.09.2017 und eines Kilometerstandes von 55.771 km bei Vertragsschluss ergebe sich eine Restlaufleistung von 142.229 km. Daraus errechne sich für die r Vergangenheit eine durchschnittliche monatliche Laufleistung von 2.088,11 km. Diese liege über dem durchschnittlichen Wert der Benutzung eines PKW. Der Nutzungsersatz überschreite dennoch den vereinbarten Mietzins deutlich, weil der monatliche Nutzungsersatz 44,00 € betrage, was sich aus dem Bruttokaufpreis von 3.000,00 € x 2.088,11 km/Monat / 142.229 km erwarte der Restlaufleistung errechne. Dies liege damit und deutlich unter dem vertraglich vereinbarten Mietzins von 297,00 € und würde selbst dann gelten, wenn man die weiteren von der Beklagten angeführten Posten addieren würde.

 

Bei Zugrundelegung des von der Beklagten ursprünglich behaupteten Fahrzeugwertes von 4.500,00 € errechne sich ein Nutzungsersatz von 66,07 €. Bei einem Fahrzeugwert von 19.000,00 € ergebe sich nichts Anderes. Lege man den von der Klägerin vorgetragenen Verkehrswert von 19.000,00 € zu Grunde, den auch die Beklagte in die Berechnung ihres Nutzungsersatzes eingestellt habe, stünden Kaufpreis und Verkehrswert in einem besonders groben Missverhältnis, weil dann der Verkehrswert 633 % des Kaufpreises von 3.000,00 € betrage. Die Nichtigkeit der Verträge erfasse auch das dingliche Rechtsgeschäft der Eigentumsübertragung auf die Beklagte.

 

Den Hauptantrag hat das Landgericht abgewiesen, soweit eine Rückübereignung des Pkws beantragt worden war.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen § 540 Ans. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).

 

Hiergegen hat die Beklagte am 29.09.2020 Berufung eingelegt (Bl. 302 d.A.), diese am 29.12.2020 (Bl. 324 d.A.) begründet und ihr erstinstanzliches Ziel der Abweisung der Klage weiterverfolgt, dabei Verfahrensverstöße und fehlerhafte Rechtsanwendung gerügt, sich insbesondere gegen einen Verstoß des Geschäfts gegen § 34 Abs. 4 GewO gewandt und neben der Aufrechnung mit der Kaufpreiszahlung diesen hilfsweise mit der Widerklage geltend gemacht.

 

Auch die Erwägung des Landgerichts zu § 138 BGB sei unzutreffend. Die Bewertung, es habe sich um ein wucherisches Geschäft gehandelt, da das Fahrzeug tatsächlich einen Wert von 19.000 € aufgewiesen habe, die Klägerin jedoch nur 3.000 € dafür erhalten habe, überzeuge deshalb nicht, weil es an der Ausbeutung einer Zwangslage der Klägerin fehle. Diese hätte das Fahrzeug an jeden Gebrauchtwagenhändler verkaufen können, der ihr mehr geboten hätte. Die Klägerin behaupte nicht, dass ihr das dies nicht möglich gewesen wäre. Sie habe ein Verkauf deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sie das Fahrzeug habe weiter nutzen wollen. Dies wäre bei einem Verkauf an einen Gebrauchtwagenhändler unmöglich geworden (unter Bezugnahme auf OLG Karlsruhe vom 16.12.2020, Az. 7 U 69/20). Nach Auffassung des OLG Karlsruhe sei das Vorliegen eines Wuchers zu verneinen.

 

Schließlich sei das Verbot des Rückkaufshandels vorrangig und sei daher über die Pfandleiherverordnung lex spezialis gegenüber § 138 BGB. Da die Beklagte ein staatlich zugelassenes Pfandleihhaus sei und auch nach der Pfandleiherverordnung zu beurteilen sei, seien diese Regelungen zu beachten.

Weiter rügt die Beklagte die Ausführungen des Landgerichts zum Hauptantrag. Das Landgericht habe zwar festgestellt, dass ein Anspruch auf Rückübereignung aufgrund der Nichtigkeit des Vertrages nicht begründet sei, aber in diesem Antrag auch als Weniger ein Feststellungsantrag enthalten sei und lege sodann den Hauptantrag zu Gunsten der Klägerin weit aus. Dies habe es jedoch im Zusammenhang mit der Frage der Auslegung des Mietvertrages nicht getan und die beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung weggelassen.

 

Hilfsweise rechnet die Beklagte für den Fall der Zurückweisung der Berufung mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der Mieten auf und begehrt widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.307,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 07.01.2020 zu zahlen; weiter hilfsweise, für den Fall, dass die Beklagte mit der Aufrechnung präkludiert sei, macht die mit der Hilfswiderklage die Rückzahlung des (gesamten) Kaufpreises i.H.v. 3.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2020 geltend.

 

Die Beklagte beantragt,

 

das am 24.09.2020 verkündete Urteil des Landgericht Frankfurt am Main, Az.: 2 - 26 O 44/20 abzuändern und die Klage abzuweisen,

 

h i l f s w e i s e,

 

den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht Frankfurt am Main zurück zu verweisen,

 

h i l f s w e i s e,

 

die Revision zuzulassen.

 

h i l f s w e i s e

 

für den Fall, dass das Gericht ihre Berufung für nicht begründet hält, beantragt die Beklagte im Wege der Widerklage,

 

die Klägerin zu verurteilen, an sie 2.307,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.01.2020 zu bezahlen,

h i l f s w e i s e für den Fall, dass der Senat der Auffassung ist, dass sie mit der Hilfsaufrechnung präkludiert sei,

 

die Klägerin zu verurteilen, an sie 3.000,00 € nebst Zinsen Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.01.2020 zu zahlen.

 

Die Klägerin beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen und die Hilfswiderklage abzuweisen

 

Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen unter Bezugnahme auf die ihre Argumentation. Dies gewählte Vertragskonstruktion sei als Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO nichtig, so dass beide Verträge nichtig seien, wobei sich das Geschäft auch als wucherisch nach § 138 BGB darstelle. Die Beklagte gehe von einem unzutreffenden Vergleichswert aus. Zum einen rechne sie unzutreffenderweise mit dem tatsächlichen Fahrzeugwert i.H.v. 19.000,00 €, anstelle des sich aus dem Kaufvertrag ergebenden Wertes von 3.000,00 €. Dieser wäre bei für die Ermittlung des Nutzungsersatzes maßgeblich, da die Beklagte im Rahmen der Verwertung des Fahrzeuges gerade diesen Betrag als Kaufpreisrückzahlung beitreibe. Das Mindestgebot im Rahmen der Zwangsversteigerung beinhalte den im Vertrag enthaltenen Kaufpreis und nicht die tatsächlichen Fahrzeugwert. Ferner könne im Rahmen der Vergleichsberechnung nicht auf den reduzierten Mietpreis abgestellt werden. Dieser berücksichtige nicht, dass ein Pfandleiher selbst das Risiko eines Untergangs des Fahrzeugs trage und dieses zu versichern habe. In den vorliegenden Verträgen treffe die Kunden die Pflicht, das Fahrzeug nicht nur zu erhalten, sondern auch auf seine eigenen Kosten technisch einwandfreien Zustand zu erhalten. Damit obliege den Kunden in den Verträgen, eine Wertsicherung des Fahrzeugs zu gewährleisten, wobei ein Verstoß hiergegen sogar mit einer fristlosen Kündigung bedroht sei. Ferner würden dem Kunden die Pflicht zur Tragung aller Kosten für das Fahrzeug, wie Versicherung und anderes aufgebürdet. Diese Risikoübertragung oder Werterhaltungsfunktion finde in Niederschlag in den Verträgen darin, dass der von Kunden zu zahlende Mietzins ganz erheblich reduziert werde.

 

Der Ankaufspreis der Beklagten (3.000,00 €) sei bei einem Vergleich mit dem Fahrzeugwert von 19.000,00 € wucherisch. Das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei so erheblich, dass ein weiterer Vortrag zu den Voraussetzungen einer Zwangslage entbehrlich sei. Im Übrigen verteidigt die Klägerin die Auslegung ihrer erstinstanzlichen Anträge.

 

Gegenüber der Widerklage macht sie geltend, ein Rückgewähranspruch der Beklagten bestünden nicht. Die habe sich leichtfertig über die Erkenntnis hinweggesetzt, dass sie ein verbotenes Geschäftsmodell betreibe. Ihre Kenntnis von der Unzulässigkeit des Geschäftsmodells ergebe sich auch daraus, dass sie in § 7 lit. b) des Mietvertrages und § 6 lit. b) des Kaufvertrages jeweils einen expliziten Hinweis aufgenommen habe, wonach der Kunde bestätige, dass ihm bei der Vertragsverhandlung kein Rückkaufsrecht zugesichert worden sei. Die Vertriebsmitarbeiter würden mittlerweile ausdrücklich angewiesen werden, den Kunden kein Rückkaufsrecht zuzusichern. Dies habe ein Mitarbeiter bei seiner Zeugenvernehmung vor dem Landgericht München I am 17.09.2020 bestätigt. Er habe bekundet, zu diesem Punkt eingehend geschult worden zu sein. Auch der Beklagtenvertreter halte Vorträge.

 

Die Klägerin macht schließlich geltend, für den Fall der Unwirksamkeit des Vertrages und der Anwendung der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung scheide eine Rückzahlung des Kaufpreises im Hinblick auf § 817 S. 2 BGB aus. Insoweit macht sich die Klägerin die insoweit teilweise hierzu ergangene Rechtsprechung zu eigen.

 

4. Der Senat hat durch das am 11.08.2021 verkündete Urteil (Bl. 388 ff. d.A.) die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe zweier Datumsberichtigungen zurückgewiesen und auf die Hilfswiderklage die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 3.000,00 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe der Zweitschlüssel und der Zulassungsbescheinigung Teil II für das im Tenor des Urteils des Landgerichts genannte Fahrzeug. Die weitergehende Hilfswiderklage wurde abgewiesen.

 

Auf die Revision der Beklagten hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch das am 16.11.2022 verkündete (Bl. 22 Senats-Heft und Bl. 413 ff. d.A., Bd. III) das Urteil (Az. VIII ZR 290/21) des erkennenden Senats aufgehoben, soweit ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main zurückgewiesen worden ist, es auf die Anschlussrevision der Klägerin insoweit aufgehoben, als auf die Hilfswiderklage zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

 

Der BGH hat in seinem Urteil vom 16.11.2021, Az.: VIII ZR 290/21 (S. 13 UA, Bl. 420 ff. d.A.) ausgeführt, dass weder die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Kauf- und Mietvertrages und des fehlenden Eigentumsverlustes durch die Klägerin noch dessen zuerkannter Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Mieten sowie der Bearbeitungsgebühr nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt 1 BGB bejaht werden könne, was auch Verurteilung der Klägerin zur Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises gelte. Die zwischen den Parteien abgeschlossenen Kauf- und Mietverträge seien nicht gemäß § 134 i.V.m. § 34 Abs. 4 GewO nichtig. Die Vorschrift sei auf die vorliegende Sachverhaltskonstellation weder direkt, noch analog anwendbar. Über den Antrag auf Rückzahlung des an die Klägerin geleisteten Kaufpreises für den Fall des Unterliegens müsse das Berufungsgericht erneut befinden. Die aufgeworfene Frage, ob ein Rückzahlungsanspruch der Beklagten nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen sei, könne in der Sache erst beantwortet werden, wenn zuvor geklärt sei, ob überhaupt Bereicherungsansprüche infolge der Nichtigkeit der Verträge bestünden, weil die vorgenannte Bedingung, Erfolglosigkeit der von der Beklagten eingelegten Berufung, noch eintreten könne. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klage unter einem anderen Gesichtspunkt, nämlich nach §§ 138 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB Erfolg haben könne (unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 06.03.1996, Az. VIII ZR 212/94, NJW 1996, S. 2165, II 3.; BGH, Urt. v. 08.10.2019, Az.: XI ZR 717/17, NJW-RR 2020, S. 102. 70, Rn. 12 ff.).

 

Vorliegend sei insb. zu prüfen, ob die geschlossenen Verträge, wie von der Klägerin geltend gemacht, wegen Vorliegens eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig seien (unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az. VIII ZR 436/21, zit. n. juris; unter B I a)

 

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das bei der Gerichtsakte befindliche Urteil des Bundesgerichtshofes, Az. VIII ZR 290/21, Bezug genommen.

 

5. Die Klägerin hat nach Zurückverweisung des Rechtstreits an den Senat durch den Bundesgerichtshof in ihrem ergänzenden Schriftsatz vom 15.08.2023 (Bl. 457 ff. d.A.) auf die Erwägung des Landgerichts, dass an Einkaufspreis der Beklagten von 3.000,00 € für ein Fahrzeug mit einem Wert von 19.000,00 € wucherisch sei angeknüpft und ihre Rechtsargumentation weiter vertieft. Vorliegend sei das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung so erheblich, ein weiterer Vortrag zu den Voraussetzungen einer Zwangslage entbehrlich sei; sie werde

 

Dies führe zu Bejahung einer verwerflichen Gesinnung anzunehmen, welche von der Beklagten zu widerlegen wäre. Dies habe die Beklagte jedoch nicht getan. Sie habe den von der Klägerin behaupteten Fahrzeugwert auch nicht tauglich bestritten. Weil sie für sich in Anspruch nehme, die Fahrzeuge vor deren Ankauf zu bewerten, könne sie sich nicht lediglich auf ein einfaches Bestreiten zurückziehen. Ursprünglich sei auch im Rahmen der Berufung die vom Landgericht angenommene Wert des Fahrzeuges von 19.000,00 € nicht angegriffen worden. Soweit die Beklagte erstmals im Schriftsatz vom 03.08.2023 bestreite, sei sie hiermit präkludiert.

 

Die Behauptung der Beklagten, das Fahrzeug habe einen Wert von 4.500,00 € aufgewiesen, sei unsubstantiiert und entbehre jeder Grundlage. Eine Fahrzeugleistung mit 57.000 km nach 2 Jahren und 3 Monaten sei nicht hoch. Das Fahrzeug habe einen Neupreis von 35.000,00 € aufgewiesen. Dem Vortrag der Beklagten zu wertmindernden Faktoren, wie Vorschädigung, ist die Klägerin im Einzelnen entgegengetreten.

 

Schließlich wiederholt und vertieft die Klägerin ihre Rechtsauffassung, für den Fall der Vorliegen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung sei § 817 S. 2 BGB anwendbar und schlösse einen Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises aus (unter Bezugnahme auf OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.05.2023, Az. 2 U 174/21; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.12.2022, Az. 2-23 U 60/22, Anl. K 28; KG Berlin, Urt. v. 17.07.2023, Az. 24 U 35/23 (2), OLG München, Beschl. v. 03.07.2023, Az. 32 U 1306/23, Anl. K 30);

 

Sie wendet im nach Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits im auf die nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes nunmehr streitige Erfüllung des Wuchertatbestandes ein:

 

Hinsichtlich der diskutierten Frage, welcher Fahrzeugwert bei der Beurteilung des Wuchertatbestandes anzusetzen sei, sei zwischen dem Verkehrswert, den Wiederbeschaffungswert, dem Marktwert oder Händlereinkaufswert zu unterscheiden. Der VIII. Zivilsenat vertrete in seiner Entscheidung vom 16. 11. 2022, VIII ZR 136/21, Rn. 34 auf die Rechtsprechung in seinem Urteil vom 23.03.2003 IV ZR 228/01, S. 8. Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung sei der objektive Wert heranzuziehen. Ein geeignetes Mittel für die Bestimmung des objektiven Wertes sei der Marktvergleich. Dabei sei das vereinbarte Entgelt der marktübliche Preis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistung fordere gegenüberzustellen.

 

Dabei ist das vereinbarte Entgelt der marktübliche Preis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Fahrzeuge zu zahlen gegenüberzustellen.

 

Wegen der deutlichen Unterschiede zwischen der Verkaufs- und Einkaufswerte könnten die Märkte nicht miteinander verglichen werden. Vergleichbar sei lediglich die Verhältnisse innerhalb des jeweiligen Marktes. Da deshalb sei für die entscheidende Frage, ob die Kaufsache zu einem sittenwidrig überhöhten Preis erworben worden sei, nicht die Verkaufspreise des Kfz Handels mit dessen Rücknahmepreisen zu vergleichen. Es komme vielmehr allein darauf an, ob die von den Preisen vereinbarten Kaufpreise deutlich über denjenigen gelegen hätten, die von anderen Händlern für dieselben Münzen beim Verkauf an Sammler gefordert würden. Damit sei der Händler Einkaufspreis maßgeblich, nicht jedoch der Wiederbeschaffung oder Verkehrswert. Auch sei die Mieten nicht einzubeziehen (Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 22.12. 1999, Az.: VIII ZR 111/99; LG Duisburg, Hinweisbeschluss vom 27.04.2023, Az. 10 O 17/22; LG Frankfurt a.M., Urteil vom 09.08.2019, Az. 2-30 O2 156/18; OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.12.2020, Az. 7 U 69/20, LG Berlin, Urt. v. 28.04.2022, Az. 32 O3 111/20. Darüber hinaus ergebe sich auch aus der Vorentscheidung vom 10.02.2017, Az.: 10 U 76/16, dass sich der Betroffene nicht in einer Zwangslage im Sinne von § 138 BGB befinde, solange er noch die Möglichkeit habe, sich die Leistung innerhalb eines funktionierenden Wettbewerbs anderweitig zu verschaffen, das heißt das Fahrzeug vor anders zu einem vergleichbaren oder höheren Preis zu veräußern. Zu diesen Kriterien habe die Klägerin bislang nicht vorgetragen. Insbesondere bleibe offen, weshalb sie Ihr Fahrzeug nicht an ein Gebrauchtwagenhändler zu einem höheren Betrag verkauft oder auf mobile.de angeboten und verkauft habe. Die Klägerin habe mithin eine Notlage nicht dargelegt. Dies sei auch zu bestreiten.

 

Der klägerseits angegebene Wert des Fahrzeugs i.H.v. 19.000,00 € treffe nicht zu. Das Fahrzeug seit am 29.09.2017 erstmals zum Verkehr zugelassen und am 07.01.2020 an die Beklagte verkauft worden und seit 2 Jahre und 3 Monate alt gewesen und habe eine hohe Laufleistung von 57.771 km aufgewiesen, und sei mit einem Dieselmotor und einem unüblichen Schaltgetriebe ausgestattet. Der TÜV wäre bereits im September 2020, also 8 Monate nach Vertragsschluss fällig gewesen. Das Serviceheft habe gänzlich gefehlt. Eine bei Vertragsschluss durchgeführte Lackschichtdickenmessung habe ergeben, die auf ein Frontschaden hindeuteten (Kotflügel FS vorne 141* Kotflügel BS vorne: 145 *; Kotflügel FS hinten: 122 *; Kotflügel BS hinten: 125*. Damit habe der Marktwert max. 4.500,00 € betragen.

 

Ferner wendet sich die Beklagte für den Fall der Unwirksamkeit der Verträge gegen die Auffassung, einem Rückforderungsanspruch des Kaufpreises steht die Bestimmung des § 817 S. 2 BGB entgegen. Nach Auffassung des BGH (Urteil vom 27.06.2019, Az. IX ZR 167/18) setze die Vorschrift bei der Nichtigkeit eines Darlehensvertrages nach § 138 BGB oder wegen des Gesetzesverstoßes dem Rückforderungsanspruch des Darlehensgebers hinsichtlich Darlehenskapitals grundsätzlich nicht entgegen. Als Leistung nach § 817 S. 2 BGB seien nur solche Zuwendung anzusehen, die nach dem nichtigen Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten. Da nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht endgültig bei ihr verbleiben sollten, sei § 817 S. 2 BGB nicht anwendbar Die Klägerin spreche selbst von einer Darlehensgewährung, was auch im Urteil vom 11.08.2021, Az. 2 U 115/20 zugrunde gelegt worden sei.

 

Im Hinblick auf die zwischen den Parteien zum Schwerpunkt gewordene Frage der Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB hat die Beklagte ergänzend argumentiert:

 

Von einer einheitlichen Rechtsprechung im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB könne nicht gesprochen werden, wie ein Hinweisbeschluss des OLG Köln vom 08.01.2024 (Az. 1-12 U 43/23) und des 15. Senats des OLG Frankfurt (Urteil vom 15.11.2023, Az. 15 O 275/22) belege. Der BGH vertrete selbst die Ansicht vertrete, dass für einen Bereicherungsanspruch wegen gesetzeswidrig oder unsittlich empfangener Leistung kaum ein Bedürfnis bestehe, da bei einem Gesetzes- oder Sittenverstoß bereits § 812 BGB eingreife. Die Tatsache, dass der Empfänger einer gesetzeswidrigen oder sittenwidrigen Leistung diese behalten könne, wenn auch dem Geber ein solcher Verstoß zur Last falle, werde weitgehend als dem Rechtsgefühl widersprechende bezeichnet. Es sei auf die Argumentation des Senats im Urteil vom 25.03.2023, Az. 2 U 165/21 zu verweisen. Die Beklagte macht sich ferner die rechtliche Argumentation des Landgerichts Berlin im Urteil vom 17.01.2023, Az. 30 O 113/22 zu eigen.

 

Wegen des Vorbringens der Parteien im 2. Rechtszug wird zunächst auf die Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 29.12.2020 (Bl. 324 ff. d.A.) nebst Anlagen sowie des Klägervertreters vom 02.2021 (Bl. 341 d.A.) Bezug genommen.

Wegen des ergänzenden Vorbringens der Parteien im 2. Rechtszug nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofes wird auf die weiteren Schriftsätze des Klägervertreters vom 03.08.2023 (Bl. 446 ff. d.A.), 04.01.2024 (Bl. 652 und 09.01.2024 (Bl. 665 ff. d.A.) sowie des Beklagtenvertreters vom 05.08.2023 (Bl. 447 ff. d.A.), 11.12.2023 (Bl. 614 ff. d.A.) nebst Anlagen und 22.03.2024 (Bl. 685 ff. d.A.) Bezug genommen.

 

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der Beweisthemen wird auf I des Beweisbeschlusses 24.08.2023 (Sitzungsniederschrift vom 24. 8. 2023, Bl. 536 ff. d.A.) Bezug genommen - der Beweisbeschluss ist hinsichtlich der Beweisthemen II, die den Ablauf des Verkaufsgesprächs betreffen, durch Beschluss im Termin vom 11.04.2024 (Bl. 721 ff. d.A.) aufgehoben worden. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Gutachtens des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Kraftfahrzeugschäden und-Bewertungen A vom 28. 11. 2023 (Bl. 575 ff. d.A.) Bezug genommen.

 

II.

 

Die Berufung ist, wie bereits festgestellt zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 551, 517, 519 f. ZPO).

 

Die Klage ist hinsichtlich der erstinstanzlich ausgeurteilten Feststellung zulässig und begründet. Sie ist hinsichtlich des Zahlungsantrags begründet.

 

Die Hilfswiderklage ist nicht begründet.

 

1. Der Antrag auf Feststellung, dass der zwischen den Parteien jeweils am 07.01.2020 geschlossene Kaufvertrag sowie der Mietvertrag unwirksam sind und dass die Klägerin das Eigentum an dem oben genannten Fahrzeug nicht in Erfüllung dieser abgeschlossenen Verträge verloren hat, ist zulässig. Unabhängig davon, ob diese Anträge in dem erstinstanzlich gestellten Hauptantrag auf Rückübereignung des Fahrzeugs als minus enthalten waren, wie das Landgericht angenommen hat, verfolgt die Klägerin mit ihrem Antrag auf Zurückweisung der Berufung nunmehr diese Anträge ausdrücklich weiter. Die Anträge sind jeweils auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses gerichtet (§ 256 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 256, Rdnrn. 4 ff., m.w.N.). Das erforderliche rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung hat die Klägerin, da die Beklagte von der Wirksamkeit der Verträge ausgeht und aus ihnen der Klägerin gegenüber Rechte herleitet, insbesondere Rechte an dem Fahrzeug sowie Zahlungsansprüche.

 

2. Die Feststellungsanträge sind auch begründet. Dabei war allerdings der Tenor des Urteils des Landgerichts hinsichtlich der Daten des Kauf- und des Mietvertrages wegen offenbarer Unrichtigkeit zu berichtigen (§ 319 ZPO). Gleiches gilt für die Fahrgestellnummer, die der Gutachter ermittelt hat.

 

Der Kaufvertrag sowie der Mietvertrag, jeweils vom 07.01.2020, zwischen den Parteien sind unwirksam. Der Kaufvertrag, in dessen Vollzug die Klägerin das Eigentum an ihrem Fahrzeug auf die Beklagte übertragen sollte, und der Mietvertrag der Parteien vom 07.01.2020 sind zwar nicht wegen eines Gesetzesverstoßes nichtig, da der Abschluss der Verträge nach der Entscheidung des BGH, anders als vom Landgericht und vom Senat entschieden, nicht gegen die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO verstoßen, nach welcher der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung eines Rückkaufsrechts verboten ist.

 

Sie sind aber unwirksam, weil sie als wucherähnliches Geschäft sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB sind. Die Beklagte war infolge des Abschlusses des Kaufvertrags nebst darin vereinbarter Übereignung des Fahrzeugs und des Mietvertrags am 07.01.2018 nicht Eigentümerin des Fahrzeugs des Klägers geworden. Die Unwirksamkeit des Kaufvertrages ergriff auch die Übereignung.

 

a) Kauf- und Mietvertrag bildeten ein einheitliches Rechtsgeschäft, weil der Abschluss von Kauf- und Mietvertrag auch rechtlich einheitlich von den Parteien gewollt war (BGH, Urt. vom 22.9.2016, Az. III ZR 427/15, NJW 2016, S. 3525, Tz. 16, 21), was namentlich daraus folgt, dass die Klägerin ihr Fahrzeug nicht nur verkaufen, sondern zugleich weiter nutzen wollte, worauf auch das Geschäftsmodell der Beklagten basiert (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 02.08.2021, Az.: I-18 U 105/20, zit. n. juris, Rn. 58; BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21, zit. n. juris, Rn. 28).

 

b) Der Kaufvertrag und der Mietvertrag sind als sog. wucherähnliches Rechtsgeschäft gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig.

 

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Hierbei ist weder das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit noch eine Schädigungsabsicht erforderlich; es genügt vielmehr, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen die Sittenwidrigkeit folgt. Dem steht es gleich, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt. Zu berücksichtigen ist nicht nur der objektive Gehalt des Geschäfts, sondern es sind auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben, sowie die Absicht und die Motive der Parteien in die Würdigung einzubeziehen (stg. Rspr.: vgl. nur BGH, Urt. v. 27.01.1988, Az.: VIII ZR 155/87, NJW 1988, S. 1373 unter I. 1.; BGH, Urt. v. 28.02.1989, Az.: IX ZR 130/88, BGHZ 107, S. 92 ff. (97); BGH, Urt. v. 19.01.2001, Az.: V ZR 437/99, BGHZ 146, S. 298 ff. (301); BGH; Urt. v. 29.06.2005, VIII ZR 299/04, NJW 2005, S. 2991 unter II. B. 1. a) aa); BGH, Urt. v. 26.04.2022, Az.: X ZR 3/20, ZInsO 2022, S. 1674, Rn. 31 f.; jeweils m.w.N.).

 

Danach können gegenseitige Verträge, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und außerdem mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.2001, Az.: V ZR 437/99, BGHZ 146, S. 298 ff. (301 f.); BGH, Urt. 10.10.2001, XII ZR 93/99, NJW-RR 2002, S. 8 unter 1.; BGH, Urt. v. 28.03.2012, Az.: VIII ZR 244/10, NJW 2012, S. 2723, Rn. 17; BGH, Urt. v. 21.04.2022, Az.: I ZR 214/20, NJW 2022, S. 2614, Rn. 26).

 

Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob, so kann dies den Schluss auf die bewusste oder grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstands rechtfertigen (so BGH, Urteil vom 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21, zit. n. juris, Rn. 31 - 34, stg. Rspr.: vgl. nur BGH, Urt. v. 26.11.1997, Az.: VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, S. 1065 unter IV. 2. a); BGH, Urt. v. 19.01.2001, Az.: V ZR 437/99, BGHZ 146, S. 298 ff. (302); BGH, Urt. v. 28.03.2012, Az.: VIII ZR 244/10, NJW 2012, S. 2723, Rn. 17; BGH, Urt. v. 24.01.2014, Az.: V ZR 249/12, NJW 2014, S. 1652 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Ein auffälliges, grobes Missverhältnis, das den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung zulässt, kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig angenommen werden, wenn der Wert der Leistung annähernd doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 16.02.1994, Az. IV ZR 35/93, BGHZ 125, S. 135 ff. (140); BGH, Urt. v. 05.10.2001, Az.: V ZR 237/00, NJW 2002, S. 429 unter II 2 b; BGH, Urt. v. 22.02.2019, Az.: V ZR 244/17, BGHZ 221, S. 229ff, Rn. 38; BGH, Urt. v. 23.10.2019, Az.: XII ZR 125/18, BGHZ 223, 290 Rn. 40; jeweils m.w.N.). Diese tatsächliche Vermutung beruht auf dem Erfahrungssatz, dass in der Regel außergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21, zit. n. juris, Rn. 31 - 34; BGH, Urt. v. 25.02.2011, Az.: V ZR 208/09, NJW-RR 2011, S. 880 Rn. 13; BGH, Urt. v. 28.03.2012, Az.: VIII ZR 244/10, zit. n. juris, Rn. 19; BGH, Urt. v. 21.04.2022, Az.: I ZR 214/20, zit. n. juris). Für die Feststellung eines Missverhältnisses kommt es auf die objektiven Werte der Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Die gegenseitigen Leistungen sind nach den vertraglichen Vereinbarungen zu bemessen und nicht danach, was die Parteien sich nachfolgend einander gewährt haben. Ein geeignetes Mittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist grundsätzlich der Marktvergleich (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21 zit. n. juris, Rn. 31- 34; BGH, Urt. v. 12.03.2003, Az.: IV ZR 278/01, BGHZ 154, S. 154 ff, (159); BGH, Urt. 23.10.2019, Az.: XII ZR 125/18, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 21.04.2022, Az.: I ZR 214/20, zit. n. juris, Rn. 27).

 

Hierfür würde nach der vom BGH gebilligten Rechtsprechung des OLG Hamm sogar genügen, dass der Wert des Fahrzeugs am 07.01.2020 mehr als doppelt so hoch war, wie der vereinbarte Kaufpreis, um auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu schließen (vgl. BGH, Urt. v. 28.03.2012, Az. VIII ZR 244/10, NJW 2012, S. 2723; BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az. VIII ZR 436/21, zit. n. juris, Rn. 28; OLG Hamm, Urt. v. 02.08.2021, Az.: I-18 U 105/20, zit. n. juris, Rn. 58).

 

Der solchermaßen zu vermutenden Verwerflichkeit steht letztlich nicht entgegen, dass sich die Beklagte im Mietvertrag verpflichtet hatte, das Fahrzeug nach Beendigung des Mietvertrags zu verwerten und dem Kläger einen etwaigen Mehrerlös zukommen zu lassen. Denn damit war nicht sichergestellt, dass dem Kunden der „Mehrwert" des verkauften Fahrzeugs, der über den „Kaufpreis" hinausging, auch tatsächlich zukommen würde. Zum einen ergab sich ein solcher Mehrerlös erst nach Abzug diverser Kostenpositionen, zum anderen stand ein etwa verbleibender Mehrerlös dem Verkäufer/Mieter aber dann gar nicht zu, wenn er selbst den Zuschlag in der öffentlichen Versteigerung erhielt (s. § 13 lit. g) des Mietvertrags).

 

Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht annehmen, die Beklagte habe sich den mit Abschluss des Kaufvertrags erzielten „Mehrwert" des Fahrzeugs nicht endgültig einverleiben, sondern dem Verkäufer/Mieter nach Ablauf des Mietvertrags (zumindest im Wesentlichen) wieder zukommen lassen wollen. Ob auch die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit sog. Übersicherungen auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, bedarf keiner Beantwortung (so auch: OLG Hamm, Urt. v. 02.08.2021, Az.: I-18 U 105/20, zit. n. juris Rn. 57 - 63).

 

c) Vorliegend ist rechnerische Ausgangslage ein Vergleich zwischen den im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis von 3.000,00 € für einen Marke1, Modell1, Diesel, 136 KW Erstzulassung 29.07.2017, Laufleistung 55.771 mit dem Händlereinkaufspreis für dieses Fahrzeug am 07.01.2020, den die Klägerin mit mindestens 19.000,00 € für den Zeitpunkt der Klageerhebung im Februar 2020 und die Beklagte mit 4.500,00 neu beziffert hat.

 

Der tatsächliche Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 07.01.2020 überstieg den vereinbarten Kaufpreis von 3.000,00 € um mehr das fünf bis sechsfache, weil der Händlereinkaufspreis des Fahrzeuges 15.525,00 € und der Marktpreis durchschnittlich 18.752,00 € brutto betrug.

 

Dies steht fest aufgrund des überzeugenden unter Berücksichtigung auch der zur Grundlage des Beweisbeschlusses gewordenen Einwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit wertbeeinflussenden Sonderfaktoren Ausführungen des Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 28.10.2023 (Bl. 569 ff. d.A.). Welches die Beklagte auch nicht mehr ins Frage gestellt hat. Den Wert reduzierende Bemessungsfaktoren, ein schwerer Unfallschaden, der aufgrund von Lackschichtdicke-Messungen verifizierbar gewesen sein könnte, gibt es nicht. Dies Behauptungen der Beklagten haben sich nach den Untersuchungen des Sachverständigen als frei erfunden herausgestellt.

 

Angesichts dieses krassen Missverhältnisses erübrigen sich weitere Ausführungen zur inneren Tatseite oder sittenwidrigen Gesinnung der Beklagten oder das Prüfung besonderer Umstände.

 

d) Aus den zuvor genannten Gründen folgt ferner, dass die Nichtigkeit der Verträge vom 07.01.2020 wegen Sittenwidrigkeit auch das dingliche Rechtsgeschäft der Eigentumsübertragung auf die Beklagte erfasst, so dass die Klägerin Eigentümerin des Fahrzeugs geblieben ist. Aus Sinn und Zweck der Verbotsnorm des § 138 BGB folgt die Nichtigkeit auch des Erfüllungsgeschäftes aus dem Kaufvertrag. Denn der Gefahr der freien Verfügung des Händlers über den Gegenstand kann nur dann wirksam begegnet werden, wenn von der Nichtigkeit das gesamte Rückkaufgeschäft einschließlich der Übereignung umfasst ist und der Käufer auch kein Eigentum an dem veräußerten Gegenstand erwirbt (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 04.11.2016, Az. 2 U 98/15, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 01.02.20218, Az.: 6 U 49/18, WRP 2018, S. 592 ff.; ebenso OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.12.2020, Az. 7 U 69/20, Justiz 2021, S. 129 ff.; LG Frankfurt a.M., Urt. v. 08.01.2021, Az. 2-08 O 161/20, zit. n. juris).

 

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos geleisteten Mietzinsen für das Fahrzeug sowie der Bearbeitungsgebühr in Höhe von insgesamt unstreitig 693,00 € zu (§ 812 Abs. 1, § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB).

 

a) Der Anspruch ergibt sich aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB, weil der Mietvertrag, wie dargelegt, u.a. wegen § 138 Abs. 1 BGB unwirksam war. Er folgt im Übrigen als Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 282, 311a Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB, weil die Beklagte pflichtwidrig handelte, indem sie den Kläger zur Eingehung unwirksamer Verträge und darauf gründender Vermögensverfügungen in Gestalt der Zahlungen veranlasste, obwohl die Unwirksamkeitsgründe aus ihrer Sphäre stammten (vgl. Münchener Kommentar/Emmerich, BGB, 9. Aufl. 2022, § 311 Rn. 71) und ihr bekannt sein mussten.

 

Die Klägerin schuldete die Zahlung des Mietzinses und der Bearbeitungsgebühr nicht, da der zugrundeliegende Vertrag wie oben dargelegt nichtig war. Einem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits eine Nutzungsvergütung wegen der Überlassung des Fahrzeugs verlangen könnte, da die Beklagte infolge des Verbleibs des Eigentums an dem Fahrzeug bei der Klägerin an diese keine Leistungen zum Erfüllung ihrer - vermeintlichen - mietvertraglichen Pflichten erbracht und die Klägerin dementsprechend das Fahrzeug nicht unberechtigt genutzt hat.

 

b) Die genannten vertraglich vereinbarten Leistungen der Klägerin, welche wirtschaftlich als Entgelt für die Überlassung des Fahrzeugs und des Kapitals anzusehen sind, gehen über einen Nutzungsersatz hinaus. Als Nutzungsersatz in diesem Sinne ist zunächst der Wert anzusehen, welcher der Klägerin durch die Nutzung des Fahrzeugs zugeflossen und damit der Beklagten entgangen ist (§ 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 S. 1, § 100 BGB). Er bemisst sich nicht nach dem Mietzins, welcher für die Anmietung eines solchen Fahrzeugs üblicherweise zu zahlen ist, da der hierfür aufzuwendende Mietzins auf einer anderen Kalkulation beruht, die üblicherweise gerade auch die Kosten für die Unterhaltung des Fahrzeugs, die allgemeinen Betriebskosten, Kosten für Versicherungen, insbesondere die Haftpflichtversicherung sowie einen Gewinnanteil berücksichtigt und damit über einen reinen Ersatz des Nutzungswerts hinausgeht (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 04.11.2016, Az. 2 U 98/15, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 01.02.2018, Az.: 6 U 49/17; WRP 2018, S. 592 ff.; a.A.: LG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2014, Az. 3-13 O 45/13; LG Berlin, Urt. v. 23.8.2016, Az. 103 O 57/16).

 

Die Gebrauchsvorteile der Eigennutzung eines Fahrzeugs werden grundsätzlich nach der zeitanteiligen linearen Wertminderung berechnet, also nach einem Vergleich zwischen dem tatsächlichen Gebrauch und der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer der Sache unter Berücksichtigung des Kaufpreises (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris.); zu anderen Fallgestaltungen vgl. auch BGH, Urt. v. 26.06.1991, Az.: VIII ZR 198/90, NJW 1991, S. 2484 ff.; BGH, Urt. v. 06.10.2005, Az.: VII ZR 325/03, NJW 2006, 53 f.; BGH, Urt. v. 31.03.2006, Az.: V ZR 51/05, NJW 2006, S. 1582 ff.).

 

Der Gebrauchsvorteil errechnet sich grundsätzlich nach der Formel: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Teil 2, Rdnrn. 3561 ff., 3563 ff., m.w.N.).

 

Maßgebend ist hierbei allerdings nicht der im Kaufvertrag der Parteien angesetzte Preis von 3.000,00 €, da dieser nicht den marktgerechten Substanz- und Nutzungswert des Fahrzeugs widerspiegelt, sondern sich an dem von der Klägerin gewünschten „Kreditbetrag“ orientierte. Vielmehr ist von dem tatsächlichen Marktwert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Ankaufs durch die Beklagte auszugehen (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris.). Dieser Marktwert des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Ankaufs am 07.01.2020 ist - insoweit zugunsten der Beklagten - auf 18.752,00 festzulegen, wie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, was im Grundsatz der Größenordnung von 19.000,00 € wie von der Klägerin vorgetragen entspricht und im Urteil des Senats vom 11.08.2021 geschätzt wurde (§ 287 Abs. 2 ZPO).

 

Als gefahrene Kilometer sind die tatsächlich gefahrenen Kilometer von monatlich durchschnittlich 2 088,11 km anzusetzen, nicht die zwischen den Parteien in § 10 des Mietvertrages vereinbarte monatliche Laufleistung von 19.100 km (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.08.2021, Az. 2 U 115/20, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, juris; OLG Frankfurt a.M, Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris).

 

Die Klägerin würde diese vertraglich vereinbarte ohne Aufpreis zulässige Laufleistung ersichtlich bei weitem nicht erreichen. Bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergab sich ausgehend von einer Erstzulassung des Fahrzeugs am 29.09.2017 und einem Kilometerstand von 57.771 km bei Vertragsschluss am 07.01.2020 eine durchschnittliche monatliche Laufleistung von lediglich 2 088,11 km. Die Beklagte hat nicht erläutert, wie es zu der Vereinbarung einer monatlichen Laufleistung von 19.100 km kam. Die in § 10 b) des Mietvertrages formulierte Bestätigung des Mieters, die gewählte Laufleistung sei mit ihm abgesprochen und von ihm gewünscht, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Kunden unwirksam (§ 309 Nr. 12 b) BGB). Eine solche Erläuterung wäre erforderlich gewesen, da die hohe Bemessung der zulässigen monatlichen Laufleistung die Festsetzung einer höheren Miete zu begründen vermag, was aber für den Kunden nicht ohne weiteres erkennbar ist. Vielmehr hat er hierdurch vermeintlich den Vorteil, mögliche zusätzliche Kosten bei Überschreiten der vereinbarten Laufleistung gemäß § 10 c) des Mietvertrages zu vermeiden.

 

Die Restlaufleistung kann unter Zugrundelegung einer Mindestgesamtlaufleistung von 200 000 km für das Fahrzeug, welche die Klägerin nicht beanstandet hat, von der die ausweislich des Kaufvertrages vom 07.01.2020 zu diesem Zeitpunkt bereits gefahrenen 57.771 km abzuziehen sind, auf 142.229 km geschätzt werden. Die Mindestgesamtlaufzeit entspricht der Fahrleistung, die das Fahrzeug nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge erreichen wird (vgl. Reinking/Eggert, a.a.O., Rdnr. 3568 ff.). Daraus ergibt sich ein monatlicher Gebrauchsvorteil der Klägerin für die Fahrzeugnutzung in Höhe von maximal 278,95 € (19.000,00 € x 2.088,11 km / 142.229 km, vgl. Urt. d. Senats v. 11.08.2020) bzw. 275,29 € (18.752,00 € x 2.088,11 km / 142.299 km) mithin bereits ohne Berücksichtigung der oben genannten weiteren nach dem Vertrag zu erbringenden Leistungen der Klägerin weniger als der nach dem Mietvertrag geschuldete Mietzins von 297,00 €.

 

Dem Umstand, dass in § 5 a) des Mietvertrages bestimmt ist, dass sich die Vertragsparteien darüber einig seien, dass in dem Mietzins keine Kapitalrückzahlung enthalten sei, sondern dass es sich um ein reines Entgelt für die Gebrauchsüberlassung handele, ergibt sich mithin nichts Anderes. Bei dem Vergleich von Nutzungswert und Nutzungsvergütung ist auf die vertraglich vereinbarte Bruttomiete und nicht lediglich auf den Nettobetrag abzustellen, da für die Gegenüberstellung der Werte maßgeblich ist, welchen Betrag die Klägerin als Mieterin für die monatliche Nutzung des Fahrzeugs aufwenden muss. Dass die Mietzahlung der Umsatzsteuer unterliegt, wirkt sich für sie dabei nicht aus.

 

Weitere Leistungen, die dem Nutzungsersatz für das Fahrzeug in relevanter Höhe hinzuzurechnen wären, sind nicht anzusetzen. Soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 05.06.2020 (Az. 2 U 90/19) bei der Bemessung des Nutzungsvorteils ersparte Schuldzinsen nach § 10 PfandlV und die ersparte Vergütung für die Kosten des Geschäftsbetriebes gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 PfandlV berücksichtigt hat (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2020, Az. 2 U 90/19, zit. n. juris), hält er daran nicht mehr fest (vgl. bereits OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, zit. n. juris).

 

Der Wert, welcher der Klägerin durch die Nutzung des Fahrzeugs zugeflossen und damit der Beklagten entgangen ist, bemisst sich wie oben dargelegt allein nach dem Wertverlust des Fahrzeugs während der Nutzungszeit. Aufwendungen, die bei einer anderen Vertragsgestaltung, etwa bei einer Pfandleihe, angefallen wären, sind hingegen ohne Bedeutung, da die Parteien eine solche Vertragsgestaltung gerade nicht gewählt haben. Aus diesem Grunde kommt auch die Anrechnung fiktiver Standkosten nicht in Betracht. Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung von Kauf- und Mietvertrag sind zusätzlich allein die Nutzungsvorteile zu berücksichtigen, die der Klägerin durch die Überlassung des Kaufpreises erwachsen sind oder üblicherweise erwachsen konnten (vgl. bereits OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25.06.2021, Az. 2 U 116/20, zit. n. juris; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 01.02.2018, Az.: 6 U 49/17; WRP 2018, S. 592 ff.; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.08.2021, Az.: 2 U 115(20, zit. n. juris).

 

Dass der Klägerin durch Erhalt des Kaufpreises relevante Nutzungsvorteile entstanden wären oder entstanden sein konnten, ist aber nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. Angesichts eines seinerzeit Januar 2020 herrschenden geringfügigen Anlagenzinses in dieser Zeit nur knapp über 0 % für Privatkunden ist eine relevante Verzinsung des Kaufpreises fernliegend.

 

3. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht infolge der durch die Beklagte in der Berufungsinstanz hilfsweise erklärten Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des an die Klägerin geleisteten Kaufpreises von insgesamt 3.000,00 € erloschen (§§ 387, 389 BGB).

 

Die Erklärung der Hilfsaufrechnung erst in der Berufungsinstanz war - ebenso wie die hilfsweise Erhebung der Widerklage - als sachdienlich zuzulassen, da die rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien mit der Entscheidung auch über die Hilfsaufrechnung sowie die Hilfswiderklage insgesamt geregelt werden können. Die Entscheidung kann zudem auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht über seine Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat (§§ 533, 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

 

Der Beklagten steht allerdings gegen die Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises in Höhe von 3.000,00 € zu.

Zwar war der Kaufvertrag wie oben dargelegt, unwirksam (§ 138 Abs. 2 BGB) und es kommt ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB in Betracht.

 

a) Dieser Anspruch ist nicht schon dadurch ausgeschlossen, weil der Zweck der Leistung in der Art bestimmt wäre, dass die Klägerin durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen hätte (§ 817 S. 1 BGB). Hierfür reicht es nicht aus, dass der der Zahlung zugrundeliegende Kaufvertrag wegen Sittenwidrigkeit unwirksam ist. Der Zweck der Zahlung war die Erfüllung der vermeintlichen Kaufpreisforderung der Beklagten. Selbst wenn die Beklagte von der Unwirksamkeit des Kaufvertrages gewusst haben sollte, so verstieß doch die Annahme der Zahlung selbst nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder war nicht sittenwidrig (§ 817 BGB).

 

b) Die Beklagte ist auch nicht an der Rückforderung gehindert, weil sie bei der Zahlung gewusst hätte, dass sie zur Leistung nicht verpflichtet war, weil der der Zahlung zugrundeliegende Kaufvertrag unwirksam ist (§ 814 BGB). Auch wenn die Vertragsgestaltung der Beklagten bereits in der Vergangenheit durch Gerichtentscheidungen beanstandet und für unwirksam erklärt worden war, begründete allein dies nicht ihre positive Kenntnis von der Unwirksamkeit der Verträge aufgrund eines verbotenen Geschäftsmodells. Sie selbst hielt ihr gewählten Vertragsgestaltungen vielmehr für wirksam und hatte mit der Bewertung nach § 34 Abs. 4 GewO nach Auffassung des BGH auch recht. Mit ihrem Hinweis in den Verträgen, dass dem Kunden kein Rückkaufsrecht gemäß § 34 GewO zugesichert worden sei, so dass ein Gesetzesverstoß gerade nicht vorliege, strebt sie gerade die Wirksamkeit ihrer Verträge an. Gleiches gilt für die behauptete ausdrückliche entsprechende Schulung ihrer Mitarbeiter für die Vertragsverhandlungen.

 

c) Vorliegend ist der Bereicherungsanspruch aber gemäß § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift steht ihrem Wortlaut nach einer Kondiktion nach § 817 S. 1 BGB dann entgegen, wenn der Leistende gleichfalls gegen Gesetz und gute Sitten verstoßen hat. Sie ist nach herrschender Meinung aber auf alle Leistungskondiktionen anwendbar und betrifft auch und erst recht den einseitigen Gesetzes- oder Sittenverstoß des Leistenden (BeckOK BGB/Wendehorst, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 817 Rn. 11, m.w.N.; Staudinger/Lorenz (2007) BGB § 817 Rn. 5). Voraussetzung für den Ausschluss der Kondiktion ist es, dass dem Leistenden objektiv ein Gesetzes- oder Sittenverstoß anzulasten ist und er sich in subjektiver Hinsicht der Verbotswidrigkeit entweder bewusst war oder sich der Rechtswidrigkeit seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen hat (vgl. BeckOK BGB/Wendehorst, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 817 Rn. 15, 16, m.w.N.).

 

Vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16.11.2022 (BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az. VIII ZR 221/21, BGH, Urt. v 16.11.2022, Az.: VIII ZR 288/21, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 290/21, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.: VIII ZR 436/21, zit. n. juris) war sich die Instanzrechtsprechung über die Anwendung des § 817 S. 2 BGB noch uneinig, wobei die Fälle damals fast ausschließlich nur unter dem Gesichtspunkt des § 34 Abs. 4 GewO (verbotener Rückkaufhandel) behandelt wurden. Der erkennende Senat hatte in seiner vorangegangenen Entscheidung vom 11.08.2021, Az. 2 U 115/20 (zit. n. juris, Rn. 65), einen Kondiktionsausschluss mit der Begründung verneint, dass der Zweck der Leistung nicht in der Art bestimmt gewesen sei, dass die klagende Partei durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen hätte, und sich dabei auf § 817 S. 1 BGB bezogen. Auf § 817 S. 2 BGB wurde nicht eingegangen.

 

Schon allein deshalb hält der Senat an seiner Rechtsprechung nicht mehr fest. Hinzukommt, dass sie sich nur mit einem Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO und nicht mit einem Sittenverstoß auseinandergesetzt hatte. Soweit der BGH § 817 S 2 als „Ausnahmevorschrift“ ansieht und sie für eine „dem Zivilrecht an sich fremde Regelung“, hält „die nicht selten zu unbilligen Ergebnissen führen kann“, weswegen sie „von ihrem Zweck her“ in bestimmten Grenzen gehalten werden müsse (BGHZ 75, 299, 305), ist im Falle der offensichtlich sittenwidrigen Übervorteilung des Kunden im Zusammenhang mit den regelmäßig Missverständnisse beim Kunden auslösenden „cash & drive“ Modell eine solcher Ausnahmefall gegeben; insoweit rechtfertigt sich auch die Abkehr von der in früheren Entscheidungen des Senats im Zusammenhang mit der Auslegung des § 34 GewO erörterte Zurückhaltung.

 

Der Sittenverstoß in Form eines wucherähnlichen Geschäfts steht nach dem oben Dargelegten fest, wobei von einem groben, auffälligen Missverhältnis beim Überschreiten eines angemessenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung um 500 bis 600 % offensichtlich ist.

 

Auch an der Erfüllung der Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB bestehen keine Zweifel. Bei Vorliegen eines derart groben, auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Leistende der Rechtswidrigkeit seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen hat. Dementsprechend haben die Oberlandesgerichte Düsseldorf und München in Parallelfällen (OLG München, Hinweisbeschluss v. 07.09.2022, Az. 19 U 2422/22; OLG München, Hinweisbeschluss v. 05.09.2022 Az.: 7 U 8401; OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.02.2022 und Beschluss vom 03.03.2022, Az.: 32 U 7645/21; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.12.2022, Az. 11 O 74/21, dort unter Ziffer II.1., zu Lasten der Beklagtem jeweils einen Kondiktionsausschluss angenommen.

 

Vorliegend greift der Ausschluss der Rückforderung ausnahmsweise auch nicht deswegen, weil - vergleichbar mit Fällen sittenwidriger Darlehen - hinsichtlich des Kaufpreises keine endgültige Vermögensverschiebung beabsichtigt gewesen sein könnte.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind als Leistung im Sinne des § 817 S. 2 BGB nur solche Zuwendungen anzusehen, die nach dem - nichtigen - Vertragsverhältnis endgültig in das Vermögen des Empfängers übergehen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 17.01.1995, Az.: XI ZR 225/93, Rn. 13, m.w.N., zit. n. juris). § 817 S. 2 BGB steht einer Rückforderung also regelmäßig nicht entgegen, soweit der Bereicherungsgegenstand bzw. sein Wert dem anderen nur vorübergehend übertragen werden sollte, was insbesondere bei der Auszahlung von Darlehensvaluta der Fall ist (vgl. BeckOK BGB/Wendehorst, 62. Ed. 1.5.2022, BGB § 817 Rn. 20, m.w.N.).

 

Die Beklagte verweist in ihrer Argumentation folgerichtig darauf, dass nach der streitgegenständlichen Vertragskonstruktion der Kaufpreis der Klägerin nur vorübergehend habe zukommen sollen. Hierfür spricht zwar, dass der wirtschaftliche Zweck des Vertragskonstrukts tatsächlich die Zurverfügungstellung von Geldmitteln war, also quasi ein Darlehen gewährt werden sollte; in diesem Sinne hatte der Senat auch seine Argumentation gestützt und - wie das Landgericht in der hier angefochtenen Entscheidung - einen Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO bejaht. Entscheidend muss hier jedoch auf den tatsächlichen Inhalt der - nichtigen - Vereinbarungen zwischen der Beklagten und die Klägerin abgestellt werden. Hiernach war eine Rückzahlung des Kaufpreises gerade nicht vorgesehen. Dass ein Rückerwerb zwar im Rahmen der vorgesehenen Versteigerung möglich gewesen wäre, aber ein Rückkauf gerade nicht verbindlich vereinbart war, ist schließlich auch die tragende Erwägung, mit welcher der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO verneint hat (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az. VIII ZR 221/21, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 16.11.2022, Az.; VIII ZR 288/21, BGH, Urt. v. 16.11.2022, VIII ZR 290/21, zit. n. juris). Die bloße Möglichkeit einer späteren Rückabwicklung des Kaufs kann nicht dazu führen, die Kaufpreiszahlung als nur vorübergehende Zurverfügungstellung von Kapital anzusehen bzw. dieser gleichzustellen. Die Beklagte ist insoweit auch nicht schutzwürdig.

 

Der Zinsanspruch steht der Klägerin auf den Betrag von 693,00 € aus dem Gesichtspunkt des Verzuges vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an zu (§ 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1 S. 2, § 288 Abs. 1 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO). Die Klage wurde ausweislich Bl. 148 d.A. am 12.03.2020 mit Postzustellungsurkunde an die Beklagte zugestellt. Verzug trat damit gemäß § 187 Abs. 1 BGB am Folgetag, dem 12.03.2020 ein.

 

d) Die Aufrechnung mit dieser Forderung gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin wäre schließlich auch bei Bejahung von Ansprüchen nicht möglich, da der Forderung der Beklagten eine Einrede entgegensteht (§§ 390, 273 Abs. 1 BGB). Denn die Klägerin hat sich im Schriftsatz vom 22.02.2021, Seite 5, (Bl. 341 ff., 145 d.A.) auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen, ein etwaiger Zahlungsanspruch der Beklagten sei nur Zug um Zug gegen Rückgabe von Zweitschlüssel und Zulassungsbescheinigung Teil II durch die Beklagte an sie zu erfüllen.

 

5. Die hilfsweise seitens der Beklagten erhobene Widerklage ist aus den oben genannten Gründen noch in der Berufungsinstanz zulässig (§§ 533, 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch im Übrigen zulässig (§ 33 Abs. 1 ZPO).

 

Die Widerklage hat in der Sache anders, als noch in der Entscheidung des Senats vom 11.08.2021, bewertet, keinen Erfolg. Der BGH hat die Frage offengelassen und von der offenen Frage der Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB abhängig gemacht. Sie ist in der Hauptsache nicht begründet, weil dem Bereicherungsausgleich insoweit die o. a. Einwände entgegenstehen.

 

Zwar kommen die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs der Beklagten infolge der Unwirksamkeit des Kaufvertrages und damit ein Anspruch auf Rückzahlung der auf die vermeintliche Kaufpreisforderung erbrachten Leistung von 3.000,00 € aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB in Betracht. Allerdings führt der oben festgestellte Sittenverstoß in Form eines wucherähnlichen Geschäfts nach dem oben Dargelegten zu einem Kondiktionsausschluss aus dem oben dargelegten Gründen gem. § 817 S. 2 BGB, weil beim Vorliegen eines derart groben, auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass sich der Leistende der Rechtswidrigkeit seines Handelns zumindest leichtfertig verschlossen hat. Die Oberlandesgerichte Düsseldorf und München haben in Parallelfällen (OLG München, Hinweisbeschluss v. 07.09.2022, Az. 19 U 2422/22; OLG München, Hinweisbeschluss v. 05.09.2022 Az.: 7 U 8401; OLG München, Hinweisbeschluss vom 02.02.2022 und Beschluss vom 03.03.2022, Az.: 32 U 7645/21; OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.12.2022, Az. 11 O 74/21, dort unter Ziffer II.1., zu Lasten der Beklagtem jeweils einen Kondiktionsausschluss angenommen. Dem schließt sich der Senat an.

 

Da ein Gegenanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen die Klägerin nicht besteht, bedarf es keiner Entscheidung über die mit Schriftsatz vom 22.02.2021 erhobene Einrede gem. § 273 BGB, ihr stehe im Gegenzug ein - in der Sache wohl begründeter - Anspruch auf Rückgabe des Zweitschlüssels für ihren Marke1 Modell1 sowie der Zulassungsbescheinigung Teil II zu. Der Einwand der Klägerin, gegen die Fälligkeit des Anspruches oder Verknüpfung mit einer Zug-um Zug Verurteilung ist nicht mehr streitgegenständlich. Eingeklagt ist der Anspruch nicht (§ 308 ZPO).

 

6. Die Formulierung des Tenors erfolgte vor dem Hintergrund der bereits im Urteil vom 11.08.2020 gemäß § 319 ZPO erfolgten Berichtigung des Datums des Kauf- und Mietvertrages, die dort erfolgte Feststellung des Zeitpunkts der Rechtshängig der Zahlungsklage und im Hinblick auf die nach der Feststellung des Sachverständigen zu korrigierende Fahrgestellnummer.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO und, soweit im zweiten Rechtszug Hilfswiderklage erhoben wurde, aus § 91 ZPO. Die Beklagte ist im erneuten Verfahren vor dem Senat gegenüber der Klage und damit mit ihrer Berufung, aber auch mit der Hilfsaufrechnung und Widerklage in vollem Umfang unterlegen. Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil dem Senat aufgegeben hatte, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden, hat die Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Anschlussrevision zu tragen, weil die Beklagte mit ihren Einwänden gegen die Verurteilung gemäß den Klageanträgen im folgenden Verfahren vor dem Senat erfolglos geblieben ist und entsprechend dem Ziel der Anschlussrevision der Klägerin die Widerklagen abgewiesen worden sind. Bei der abschließenden Kostenentscheidung für das Ausgangs- und das Rechtsmittelverfahren ist lediglich bei der Prüfung des gegenseitigen Obsiegens bzw. Unterliegens gem. §§ 91, 92 ZPO (BeckOK ZPO/Jaspersen, 52. Ed. 1.3.2024, ZPO § 97 Rn. 23).

 

Ein Fall des § 21 GKG lieht nicht vor. Die Klägerin hat die Nichtigkeit der von ihm in ihrer Wirksamkeit bekämpften Verträge sowohl auf einen Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO als auch auf den Einwand gestützt, die Verträge seien als wucherähnliches Geschäft sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 ZPO und nach § 123 Abs. 1 BGB anfechtbar und insoweit gemäß § 142 BGB nichtig. Auch das Landgericht hat die Nichtigkeit sowohl im Hinblick auf den Wucher als auch im Hinblick auf § 34 Abs. 4 GewO bejaht und hierbei eine Rechtsprechung zugrunde gelegt, die von mehreren Oberlandesgerichten vertreten wurde insoweit kann nicht von unzutreffender Sachbehandlung ausgegangen werden.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung (mehr) hat und weder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die grundsätzlichen Fragen sind bereits durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16.11.2021 geklärt. Soweit der Senat ein Kondiktionsausschluss nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen hat, handelt es sich hierbei die Übernahme der Voraussetzungen der gefestigten Rechtsprechung bei wucherähnlichen Rechtsgeschäften. Seit der rechtlichen Prüfung des Geschäftsmodells durch den Bundesgerichtshof in verschiedenen Verfahren sind im Hinblick auf die Bejahung der Sittenwidrigkeit zu einem Kondiktionsausschluss hinsichtlich des Kaufpreises im Hinblick auf § 817 S. 2 BGB ersichtlich keine divergierenden Entscheidungen ergangen.

 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

 

Der Streitwert war auf insgesamt 22.693,00 € festzusetzen. Dabei entfallen auf die Klage 20.386,00€, nämlich der von der Klägerin angegebene Wert des Fahrzeugs von 19.000,00 € zuzüglich des Werts des Zahlungsantrags von 693,00 € sowie aufgrund der Hilfsaufrechnung nochmals dieses Betrages, da insoweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung ergangen ist (§ 3 ZPO, § 45 Abs. 3 GKG). Der Streitwert der Hilfswiderklage beträgt 2.307,00 €.